Le « droit de dérogation » du préfet en expérimentation Circ. n° 6007/SG, 9 avr. 2018, expérimentation d’un droit de dérogation reconnu au préfet

Le 11 avril 2018, par Geneviève Koubi,

Le décret n° 2017-1845 du 29 décembre 2017 relatif à l’expérimentation territoriale d’un droit de dérogation reconnu au préfet prévoit, en son article 1er qu ’« à titre expérimental et pendant une durée de deux ans » (à compter de sa publication), « les préfets des régions et des départements de Pays de la Loire, de Bourgogne-Franche-Comté et de Mayotte, les préfets de département du Lot, du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Creuse ainsi que le représentant de l’État à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin et, par délégation, le préfet délégué dans les collectivités de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin peuvent déroger à des normes arrêtées par l’administration de l’État ». les articles suivants en fixent les conditions d’application.

En premier lieu, il ne peut s’agir que de « décisions non réglementaires » relevant de domaines précis : « 1° Subventions, concours financiers et dispositifs de soutien en faveur des acteurs économiques, des associations et des collectivités territoriales ; 2° Aménagement du territoire et politique de la ville ; 3° Environnement, agriculture et forêts ; 4° Construction, logement et urbanisme ; 5° Emploi et activité économique ; 6° Protection et mise en valeur du patrimoine culturel ; 7° Activités sportives, socio-éducatives et associatives. » (art. 2).

En second lieu, émise par arrêté préfectoral motivé (art. 4), la dérogation doit : « 1° Être justifiée par un motif d’intérêt général et l’existence de circonstances locales ; 2° Avoir pour effet d’alléger les démarches administratives, de réduire les délais de procédure ou de favoriser l’accès aux aides publiques ; 3° Être compatible avec les engagements européens et internationaux de la France ; 4° Ne pas porter atteinte aux intérêts de la défense ou à la sécurité des personnes et des biens, ni une atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis par les dispositions auxquelles il est dérogé. » (art. 3)

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La circulaire n° 6007/SG du 9 avril 2018 relative à l’expérimentation d’un droit de dérogation reconnu au préfet explicite les raisons de ce « droit » de nature expérimentale institué par le décret n° 2017-1845 du 29 décembre 2017. Elle le fait en reprenant l’antienne de la « profusion des normes applicables » à l’égard des usagers du service public, des collectivités territoriales, des entreprises et, en sus, « des porteurs de projets » - sans que ces derniers soient effectivement identifiables. L’idée initiale, telle qu’elle est exposée dans l’introduction de la circulaire, est d’élargir les « marges de manœuvre des préfets dans la mise en œuvre des réglementations nationales ». Elle est envisagée dans le but « d’accompagner et de faciliter la réalisation de projets ou de démarches » [1] et de « répondre aux besoins des territoires ».

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La détermination des régions et départements concernés par cette expérimentation n’est pas clarifiée. Si l’on comprend que les représentants de l’État de Mayotte, de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin soient concernés voire même ceux du Bas-Rhin et du Haut-Rhin [2], manquent une explication des raisons du choix des départements de Côte-d’Or, Creuse [3], Doubs, Jura, Loire-Atlantique [4], Lot, Maine-et-Loire, Mayenne, Nièvre, Sarthe, Haute-Saône, Saône-et-Loire, Vendée, Yonne et Territoire de Belfort [5].

D’ailleurs, tout au long de la circulaire, la question même des territoires, de leurs "besoins" pourtant évoqués en introduction, et celle des "circonstances locales", explicitement relevées dans le décret du 27 décembre 2017 et rappelées dans le texte de la circulaire, ne sont guère soulevées. Elle ne sont pas même mentionnées de façon claire et nette. Tout juste sont-elles citées pour l’outre-mer. Elles sont pourtant au cœur de la dynamique ainsi enclenchée !

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Quoiqu’il en soit, cette circulaire en date du 9 avril 2018 sur l’expérimentation d’un droit de dérogation reconnu au préfet réitère le champ d’intervention du préfet par rapport aux termes du décret (2° de l’art. 2). En effet, elle rappelle que « le recours au droit de dérogation » doit nécessairement poursuivre des objectifs donnés : « alléger les démarches administratives (...) ; réduire les délais de procédure ; favoriser l’accès aux aides publiques ». Sans doute est-ce à propos de ce dernier volet relatif à l’attribution d’aides publiques que se profilerait la posture des « porteurs de projets ». Cependant, elle insiste sur les critères d’une mise en application de ce droit déjà énoncés dans le décret (1° de l’art. 2), à savoir « un motif d’intérêt général et l’existence de circonstances locales » en resituant la précision selon laquelle la dérogation ne se traduit que par des décisions non réglementaires. D’ailleurs, en ce qui concerne la « nature des décisions de dérogation prises par le préfet » [6], il est clairement et explicitement signifié que « la décision de dérogation revêt impérativement la forme d’une décision individuelle dans la mesure où toute décision réglementaire est exclue du champ » de l’expérimentation.

Sur ce point, la circulaire du 9 avril 2018 est ferme : « La mise en œuvre du droit de dérogation ne se traduit pas par l’édiction d’une nouvelle norme générale en lieu et place de la norme à laquelle vous décidez de déroger. Il ne s’agit pas d’une délégation du pouvoir réglementaire vous permettant d’adapter ou de simplifier localement des normes réglementaires nationales. En effet, le pouvoir de dérogation s’exerce à l’occasion de l’instruction d’une demande individuelle et se traduit par la prise d’une décision au cas par cas. Il n’a pas pour objectif d’exonérer de manière durable de règles procédurales, ni de généraliser des mesures de simplification de normes ou d’accorder de manière générale et non individualisée des dérogations. » Le seul espace dans lequel ce pouvoir ainsi restreint de dérogation par arrêté préfectoral peut s’exercer est la non-application d’une disposition réglementaire « à un cas d’espèce, ce qui la plupart du temps devrait conduire à exonérer un particulier, une entreprise ou une collectivité territoriale d’une obligation administrative » - ce, au risque d’une mesure de faveur, donc. Ce que la circulaire reconnaît implicitement aux préfets : « La faculté de déroger à une norme réglementaire relève de votre pouvoir discrétionnaire ».

Et selon les cas, en dépit de la formule insérée dans l’article 4 du décret du 29 décembre 2017 selon laquelle « la décision de déroger prend la forme d’un arrêté motivé, publié au recueil des actes administratifs de la préfecture », cette décision sera ou non « visible ». En effet, la circulaire propose deux modalités d’application du décret : soit deux actes distincts : « la décision de dérogation et la décision prise au terme de la procédure » - ce qui est conforme à l’article 4 du décret -, soit, « plus classique » selon la circulaire ( !), à partir de l’exemple de l’attribution d’une subvention, un seul et unique acte : « C’est dans le corps même de la décision d’attribution de la subvention que vous pourrez faire état de votre décision de déroger à la disposition réglementaire qui imposait la production de cette pièce. Dans cette hypothèse, vous ne prendrez qu’un seul acte faisant état de votre décision de faire usage de votre droit de dérogation et d’accorder la subvention. » Ne faudrait-il pas alors s’interroger sur les modes d’insertion de la motivation dans cette décision ? Pourtant la circulaire demande aux préfets « d’apporter une attention toute particulière à la motivation » des décisions de dérogation.

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La question reste posée de la légalité d’une telle mesure dérogatoire. Certes, la référence au décret n° 2017-1845 du 29 décembre 2017 permet de limiter les recours éventuels qui pourraient être intentés par ceux qui n’auraient pas bénéficié de ces mesures de faveur les exonérant d’une obligation administrative, mais il est toutefois recommandé aux préfets concernés de « veiller à la légalité de la décision de dérogation » et pour cela de « procéder à une analyse juridique approfondie » [7]. Plus encore, la circulaire prévient qu’en cas de doute sur la légalité de la décision de dérogation envisagée, il « est conseillé d’établir un bilan coût/avantage (...), de réaliser une estimation des risques juridiques (risque contentieux, risque financier, etc.) et d’évaluer ses conséquences en termes de cohérence de l’action publique locale. »

En filigrane, on comprend que les enjeux s’avèrent plus économiques que sociaux. Ce que confirment d’ailleurs les dispositions, reprises dans la circulaire, de l’article 2 du décret du 29 décembre 2017. Lesquelles sont : « 1° Subventions, concours financiers et dispositifs de soutien en faveur des acteurs économiques, des associations et des collectivités territoriales ; 2° Aménagement du territoire et politique de la ville ; 3° Environnement, agriculture et forêts ; 4° Construction, logement et urbanisme ; 5° Emploi et activité économique ; 6° Protection et mise en valeur du patrimoine culturel ; 7° Activités sportives, socio-éducatives et associatives. ». Des « exemples de procédures ou dispositifs auxquels le préfet pourrait déroger ponctuellement » [8] sont alors présentés pour chacun de ces domaines en annexe à la circulaire - une précision y étant clairement apposée : « Attention : cette liste n’est pas exhaustive ».

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Certaines matières sont effectivement exclues du domaine de la dérogation préfectorale [9]. Mais « il peut arriver qu’une procédure réglementaire soit rattachable indifféremment tant à l’une des matières entrant dans le champ d’application de l’expérimentation qu’à une matière qui en est exclue ». Il n’en demeure pas moins que la limite expresse signifiée à l’endroit des préfets qui disposent de ce droit de dérogation à titre expérimental est resserrée autour d’une idée de « sécurité » [10].

La circulaire n° 6007/SG du 9 avril 2018 relative à l’expérimentation d’un droit de dérogation reconnu au préfet s’attache à cerner les champs de cette notion flexible et extensible de sécurité en la qualifiant de « très vaste » [11]. Curieusement, la circulaire s’accapare de cette notion de sécurité en évitant de la qualifier comme « civile » alors que les exemples qu’elle expose en relèvent : « la notion de ’sécurité’, très vaste, se retrouve en matière environnementale (la sécurité de l’environnement, mais aussi des personnes, voire des biens quand il y a risque d’incendie ou d’explosion), dans l’urbanisme (protection contre les inondations), dans la construction (beaucoup de normes de construction ont pour fondement la sécurité, y compris pour l’accessibilité aux handicapés, car il est important non seulement qu’ils puissent aisément accéder à un bâtiment mais aussi qu’ils puissent rapidement en sortir ... ). Cependant, ce n’est pas parce qu’une réglementation a une incidence sur la sécurité que la dérogation n’est pas envisageable : c’est la dérogation elle-même qui ne doit pas porter atteinte à la sécurité. »

Un nouveau chapitre relatif aux décisions dérogatoires s’ouvre donc en droit administratif français.

Notes :

[1] Si la notion de projet ne fait pas l’objet de définition précise, celle de démarches est présentée par la suite dans la circulaire : « On entend par ’démarche administrative’ tout échange normé avec l’administration, qu’il concerne les particuliers, les entreprises ou les collectivités territoriales ». Ne sont pas là cités les « porteurs de projets ».

[2] Pour des questions de droit local...

[3] Peut-être en raison d’une désertification préoccupante due à la suppression de nombre de services publics...

[4] Peut-être à cause d’une ZAD ?

[5] Une sur-représentation des départements de l’Est de la France est cependant à relever.

[6] Titre du § 5 de la circulaire.

[7] Ce que l’on pourrait d’ailleurs, sur un tout autre terrain, exiger du Président de la République à l’occasion de certains discours, notamment celui prononcé au Collège des Bernardins, le lundi 9 avril 2018, devant les évêques en observant que « le lien entre l’Église et l’État s’est abîmé, et qu’il nous importe à vous comme à moi de le réparer », passant ainsi sous silence le « principe de séparation » inscrit dans la loi du 9 décembre 1905 relative, justement, à la séparation de l’Église et de l’État. Voire encore lorsqu’il affirme que « l’État et l’Église appartiennent à deux ordres institutionnels différents, qui n’exercent pas leur mandat sur le même plan. Mais tous deux exercent une autorité et même une juridiction. » ( !)

[8] Ce dernier mot est souligné dans la circulaire.

[9] Art. 3 du D. n° 2017-1845 du 29 décembre 2017 relatif à l’expérimentation territoriale d’un droit de dérogation reconnu au préfet.

[10] En référence au 4° de cet art. 3 du décret n° 2017-1845 du 29 décembre 2017 : la dérogation ne doit pas « porter atteinte aux intérêts de la défense ou à la sécurité des personnes et des biens, ni une atteinte disproportionnée aux objectifs poursuivis par les dispositions auxquelles il est dérogé. »

[11] Ce qui autorise bien des interprétations quant à la façon dont les instances gouvernantes envisagent cette notion...

Droit cri-TIC ou Droit cri TIC

Cri TIC, cri-TIC en Droit. Cri-TIC de droit : critique du droit, droit de la critique, droit à la critique, droit critique.

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Pr. Geneviève Koubi

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