Code et renvois de code à code : points de doctrine dans le rapport 2017 de la Commission supérieure de codification

Le 2 août 2018, par Geneviève Koubi,

Outre les interrogations récurrentes quant à la composition laborieuse d’un Code de la commande publique [1] ou de la confection d’un Code monétaire et financier spécifique pour l’outre-mer, dans son rapport annuel pour 2017 (28e rapport), la Commission soulève, comme elle le fit dans ses rapports de 2015 et 2016, quelques « points de doctrine » en matière de codification en distinguant sa propre « doctrine » de la « doctrine des formations administratives du Conseil d’État ». L’insertion d’un paragraphe relatif à la « doctrine » de la Commission supérieure de codification apparaît dans le rapport annuel de 2015 ; jusqu’alors seule la « doctrine des formations administratives du Conseil d’État » était clairement distinguée.

Ainsi que l’avait noté le vice -président du Conseil d’État, J.-M. Sauvé, en introduction au colloque organisé par l’Institut français des sciences administratives (IFSA) en octobre 2015, sur Les 25 ans de la relance de la codification, « au fil de ses avis, elle (la Commission supérieure de codification) a en effet développé une "doctrine", exposée dans ses rapports annuels et reprise par voie de circulaire du Premier ministre. Cette doctrine explicite les conditions de mise en œuvre de la méthode du droit constant et propose ainsi une sorte de vade-mecum actualisé et opérationnel aux services administratifs. »

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Parmi les « points de doctrine » soulignés en 2017, peuvent être isolées deux questions « théoriques ». Elles inviteraient à reconsidérer les méthodes gouvernementales appliquées en matière de codification : sur la notion de code et sur les renvois d’un code à un autre.

- Sur la notion de « code »

Ainsi, sur la notion de code , la Commission relève deux projets qui en ébranlent les fondements et perturbent le processus inhérent à la codification. « Ces deux projets interrogent, de manière différente, le recours au terme de "code" », dit-elle.

L’un, prévu par l’article 97-1 de la loi n° 2016-816 du 20 juin 2016 pour l’économie bleue, est le code de la mer destiné à rassembler « l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires en vigueur relatives aux questions maritimes » et, ainsi « de regrouper, d’ordonner et de mettre à jour les dispositions relatives aux espaces maritimes », l’autre, envisagé à l’article 1er de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail n’est qu’un dispositif intitulé code du travail numérique [2]. Il devrait être mis en forme au plus tard le 1er janvier 2020.

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La Commission relève à propos d’un code de la mer : « Le projet de code de la mer n’entend pas innover en termes de technique de codification. Il rompt toutefois avec la logique sectorielle qui a toujours prévalu en ce qui concerne le périmètre d’un code. La codification à la française s’attache en effet à rassembler, pour les organiser en un ensemble cohérent, les règles relatives à un champ juridique déterminé. Or, le code de la mer retient un critère transversal reposant sur un objet (les questions maritimes) et non sur un domaine juridique. Son élaboration conduirait dès lors à regrouper des dispositions issues de cadres juridiques différents (code de l’urbanisme, code des transports par exemple). La Commission considère qu’il n’est pas envisageable d’en extraire les dispositions relatives aux dispositions maritimes sauf à briser la cohérence des codes existants dont la raison d’être première tient à l’exhaustivité du recueil auquel ils procèdent. S’il peut apparaître utile de procéder à un recueil éditorial de dispositions " relatives à la mer", à l’instar du "code de l’animal" qui a été élaboré par un éditeur, l’abrogation des dispositions sources, principe directeur de la codification législative, est, de l’avis de la Commission, exclue. Cette dernière ne partage donc pas les conclusions du projet de rapport qui lui a été communiqué par le secrétariat général de la mer. »

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Et, pour ce qui concerne l’idée d’un "code du travail numérique", les observations de la Commission sont plus catégoriques : « Le projet de "code du travail numérique" échappe pour sa part à la logique de la codification. Il s’agit en réalité d’un portail interactif fournissant un service aux usagers. Son appellation est impropre. La Commission s’autorise à rappeler qu’il serait souhaitable de réserver en principe l’appellation de « code » aux entreprises juridiques qui en remplissent les critères de définition. »

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Dès lors, la Commission, tout en se félicitant d’avoir pris au mot la réactivation de la codification depuis la circulaire du 30 mai 1996 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires [3], regrette le « "galvaudage" du "label code" ». Elle remarque que s’il est « l’indice du succès de la relance de l’entreprise de codification » [4], il « n’en est pas moins préoccupant. »

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- Sur le « renvoi d’un code à un autre »

La Commission évoque également une autre problématique, plus nébuleuse, qui concerne « la technique de renvoi d’un code vers un autre ».

En 2015, J.-M. Sauvé dans son en introduction au colloque sur Les 25 ans de relance de la codification, rappelait l’abandon des notions de « code pilote » et de « suiveur » qui avaient « conduit à un gonflement artificiel des codes ». Ainsi, « depuis 2006, il a été décidé qu’en cas de chevauchement des codes, on se bornerait, dans les codes anciennement suiveurs, à faire référence aux articles d’autres codes, mais que l’on s’abstiendrait, à des fins de sécurité juridique, de les reproduire. Par ailleurs, la Commission encourage la pratique des "articles à visée explicative" : si la loi doit revêtir en principe une portée normative, l’objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d’intelligibilité de la loi justifie que, dans certains cas particuliers, des dispositions de nature strictement explicative soient adoptées, afin d’éclairer et de guider les usagers et les administrations dans la compréhension globale d’un code » [5]. Cependant, « faire référence aux articles d’autres codes » par la technique du « renvoi » ne correspond plus tout à fait à l’intention initiale d’une relation entre codes « pilote/suiveur ».

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C’est en prenant en considération le projet de code monétaire et financier spécifique pour l’outre-mer que la question des renvois d’un code à un autre devait prendre une certaine ampleur, sans que cela soit perceptible dans le rapport annuel de 2017. La Commission supérieure de codification notait surtout à ce propos que le projet en cause « s’écarte du parti retenu maintenu depuis vingt ans, indépendamment des nombreuses évolutions constitutionnelles et statutaires qui sont intervenues, consistant à prévoir que figurent, dans chaque code, les dispositions relatives à l’outre-mer aussi bien s’agissant des collectivités régies par le principe de l’identité législative que celles régies par le principe de la spécialité législative. »

Or, d’inévitable renvois de ce code projeté au Code monétaire et financier comme au Code général des collectivités territoriales, et à bien d’autres codes, s’annonçaient. La Commission signale alors que « si un tel projet était confirmé se poserait la question du champ des collectivités concernées qui devrait se limiter aux seules collectivités relevant de l’article 74 de la Constitution qui sont régies par le principe de la spécialité législative. » Et elle ajoute : « La décision à prendre à cet égard relève de l’opportunité politique et échappe à l’appréciation de la Commission supérieure de codification ».

Du 13 juin 2017, l’avis portant sur le projet de code monétaire et financier outre-mer permet de situer « deux séries de difficultés, d’inégale ampleur. En premier lieu, elle (la façon de procéder) implique nécessairement que soient systématiquement modifiés en même temps les dispositions métropolitaines et l’écho qu’elles trouvent, en cas d’extension, dans le code outre-mer. Cette exigence de maintenance simultanée de deux codes implique la mise en place de strictes pratiques. Se pose, en second lieu, la question de savoir s’il est juridiquement envisageable, de faire figurer en plein, dans un code outre-mer, les dispositions qui sont applicables de plein droit dans les collectivités qui en relèvent. Autant le recours à une mention d’applicabilité serait, dans ce cas, superfétatoire autant il pourrait être soutenu que la reprise littérale de telles dispositions dans un code outre-mer ne pose pas problème dans la mesure où elle aurait pour seul objet d’y faire figurer explicitement les dispositions qui y seraient en tout état de cause applicables. »

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Au Sénat, le 23 mai 2018, à l’occasion de l’audition du Secrétaire général du Gouvernement, Marc Guillaume, dans le cadre du contrôle de l’application des lois, le président de la commission des finances, Vincent Éblé, posait cette question : « ... cette année, nous avons contrôlé la publication des ordonnances prévues par la loi du 9 décembre 2016 (...). Au total, sur les 13 ordonnances attendues, 12 ont été signées. La seule ordonnance qui n’a pas été prise concerne l’habilitation donnée au Gouvernement en vue de créer un code monétaire et financier spécifique pour l’outre-mer. Cette demande d’habilitation semble n’avoir pas été suffisamment réfléchie puisque la commission supérieure de la codification, dans un avis de juin 2017, a émis des réserves, souhaitant notamment que l’ordonnance soit circonscrite aux collectivités du Pacifique, ce qui ne correspond pas à l’habilitation. Depuis, le dossier semble ne pas avoir avancé. Pouvez-vous nous apporter des précisions sur l’avancée de ce "code monétaire et financier spécifique à l’outre-mer" qui, à l’époque de la demande d’habilitation, nous avait paru présenter une certaine originalité ? »

La réponse du SGG démontre l’importance que revêt l’avis de la Commission supérieure de codification [6] : « En ce qui concerne les habilitations à légiférer par ordonnance, elles doivent être distinguées des obligations que nous avons de prendre les décrets d’application. Le gouvernement peut ne pas faire usage d’une habilitation. (...). (...) l’habilitation à créer par ordonnance un code monétaire et financier d’outre-mer prévue par la loi ’Sapin II’ n’a pas été utilisée, en raison de l’avis de la commission supérieure de codification, peu convaincue par l’utilité de celui-ci. »

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Lors de la première phase de l’élaboration du Code de la commande publique (séance du 24 janvier 2017), toujours en chantier, la question du renvoi d’un code à un autre avait aussi été abordée : « Le code devra distinguer entre règles générales et règles sectorielles. Ces dernières pourront, le cas échéant, faire l’objet de renvois vers d’autres codes. Reste à déterminer la technique de renvoi lorsque de telles règles figurent dans des textes non codifiés. En tout état de cause, il conviendra d’effectuer un tri entre les dispositions normatives et les autres qui n’ont, en principe, pas leur place dans un code. » La difficulté était alors de repérer les articles non codifiés de texture normative.

C’est une autre problématique qui est abordée dans ce point de doctrine en 2017. En reproduisant dans l’annexe 6 de son rapport l’avis du Conseil d’État relatif au projet de décret fixant les règles applicables aux fonds de retraite professionnelle supplémentaire du 2 mai 2017, la Commission supérieure de codification offre des éléments de réponse à la question des renvois de code à code en ce qui concerne notamment les interprétations à donner des dispositions réglementaires [7].

Dans cet avis du 2 mai 2017, le Conseil d’État observait que les dispositions en cause s’inséraient dans le code des assurances. Le Conseil d’État signifiait alors que, dans ce cas, le texte modifiant ce code « ne peut s’appliquer qu’aux organismes relevant de ce code. Quand bien même les parties législatives des codes de la mutualité et de la sécurité sociale ont prévu de rendre applicables aux mutuelles et institutions de retraite professionnelle, sous réserve d’adaptation prévues au sein de ces codes, les dispositions régissant les fonds de retraite professionnelle supplémentaire figurant dans le code des assurances, il ne saurait y avoir de renvoi implicite équivalent au niveau des parties réglementaires de ces codes. »

La Commission retraduit cette observation en ces termes : « à l’occasion de l’examen du projet de décret fixant les règles applicables aux fonds de retraite professionnelle supplémentaire, le Conseil d’État (section des finances) a précisé que quand bien même la partie législative d’un code X a prévu de rendre applicables à des organismes relevant de ce code X, sous réserve d’adaptations prévues au sein de ce code X, des dispositions figurant dans la partie législative du code Y, il ne saurait y avoir de renvoi implicite équivalent au niveau des parties réglementaires de ces codes. Pour appliquer les dispositions réglementaires du code Y aux organismes relevant du code X, il convient donc d’introduire au sein de la partie réglementaire du code X, sous réserve d’adaptations éventuelles dans ce code X, des renvois explicites aux dispositions pertinentes de la partie réglementaire du code Y. »

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Il resterait alors à s’engager résolument dans la maintenance codistique. « La Commission persiste à recommander que soit entreprise la refonte, en tout ou partie, des codes devenus au fil du temps et des modifications qui y ont été apportées, d’un maniement et d’un usage difficiles. Le code de procédure pénale, le code de la sécurité sociale et le code des postes et des communications électroniques mériteraient particulièrement que soient engagés pareils travaux de maintenance. Elle réitère également son souhait que soit engagée, pour les mêmes motifs, la refonte du code général des impôts, du livre des procédures fiscales, du code des douanes ainsi que du code de la construction et de l’habitation…. »

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Notes :

[1] … prévu par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. V. tant les considérations intégrées dans le rapport (« L’année 2017 a été largement consacrée à l’élaboration du code de la commande publique. La Commission tient à souligner l’ampleur de ce projet qui débouchera sur un code dont l’économie se rapproche de celle du code général des collectivités territoriales ou du code général de la propriété des personnes publiques. La Commission se félicite du caractère fructueux de la méthode retenue pour la conduite des travaux de préparation de ce code…. ») que les différents avis émis par la Commission supérieure de codification au cours de l’année 2017 en annexe 5 du rapport.

[2] Cet article dispose : « I. - Le dispositif intitulé "code du travail numérique" est mis en place au plus tard le 1er janvier 2020. Celui-ci permet, en réponse à une demande d’un employeur ou d’un salarié sur sa situation juridique, l’accès aux dispositions législatives et réglementaires ainsi qu’aux stipulations conventionnelles qui lui sont applicables. L’accès à ce dispositif se fait, de manière gratuite, au moyen du service public de la diffusion du droit par l’internet. / II. - L’employeur ou le salarié qui se prévaut des informations obtenues au moyen du "code du travail numérique" est, en cas de litige, présumé de bonne foi. »

[3] Le programme générale de codification alors prévu est reproduit en annexe n° 3 du rapport. La circulaire n° 5643/SG du 27 mars 2013 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires est, elle, intégralement reproduite en annexe n° 4.

[4] Située en 1989, par référence au décret n° 89-647 du 12 septembre 1989 relatif à la composition et au fonctionnement de la Commission supérieure de codification (en annexe n° 1).

[5] En ressortit une idée de « doctrine des "panneaux indicateurs" ».

[6] Lequel a d’ailleurs été sollicité par le SGG : « A la demande du secrétariat général du Gouvernement, la Commission supérieure de codification s’est prononcée sur le projet prévu par l’article 169 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, de création d’un code monétaire et financier applicable à l’outre-mer qui se substituerait aux dispositions du code monétaire et financier relatives à l’outre-mer ».

[7] V., par ailleurs, les observations présentées dans le paragraphe relatif à « La modification, par le législateur, de dispositions de forme législatives déclassées comme réglementaires par une ordonnance de codification » (§ 2.2.1 du rapport).

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Pr. Geneviève Koubi

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