En portugais brésilien O Direito à in-diferença. Fundamento do direito à diferença traduction du Pr. Jacy Alves de Seixas, Universidade federal de Uberlandía, Brasil

Le 16 avril 2009, par ... traduction(s) en langue(s) étrangère(s),

Le texte reproduit ci-dessous est la traduction en portugais-brésilien réalisée par Jacy Alves de Seixas d’un article publié dans Le droit à la différence, sous la direction de N. Rouland (PU Aix-Marseille, coll. Laboratoire de théorie juridique, 2002, p. 263 à 281) sous le titre "Le droit à l’in-différence, fondement du droit à la différence". Cette traduction a été publiée à la Revista História & perspectivas, n° 27 e 28, Jul/Dez 2002 e Jan/Jun 2003, Universidade federal de Uberlandía, Brasil (p. 11 à 35).

Le texte est ici présenté sans ses caractères spécifiques (italique, notamment) et, surtout, sans les notes de bas de page ; de ce fait, les sources bibliographiques et les citations de différents auteurs ne sont là pas reproduites. En conséquence, pour une recherche approfondie, en langue française, qui n’induirait pas en erreur, il est nécessaire de se reporter soit à l’ouvrage cité, soit au n° 25 de la Revue hellénique des droits de l’homme, 2005 (p. 31 à 53).

.


.

Toda interrogação sobre a diferença desorganiza os discursos jurídicos.

Para ocultar as contradições inerentes à noção, os discursos teóricos procuram afirmar ou deplorar o fato que a “diferença”, palpável no domínio cultural, social, econômico e político, pode ser pensada como um critério positivo no campo jurídico . Nenhuma posição intermediária ou alternativa é explicitamente formulada ainda que as duas proposições – atestar esta qualidade ou excluí-la – não sejam antitéticas. Para apreender os subentendidos da noção, decriptar os equívocos que a atravessam, os discursos tentam então ajustar-se em torno de outro conceito, o de identidade. Mas a inserção da noção de identidade na linguagem do direito permanece fonte de confusões, podendo conduzir à negação da historicidade fundamental dos sistemas jurídicos. De fato, “o pensamento identitário é um pensamento da invariabilidade que procede da negação do tempo, que não tem nem centro, nem ponto fixo, nem identidade, que existe somente na multiplicidade das variações de um momento à outro.”

Entretanto, a fim de explicitar ou desconstruir as ambigüidades que as noções de diferença e de identidade veiculam no espaço jurídico e social, uma hábil combinação entre uma e outra é sugerida através da adequação sutil entre ambas e a noção de cultura. Associando, portanto, em um único movimento de análise das culturas, principalmente das minoritárias, as noções de diferença e de identidade, os discursos – não importando os caminhos e orientações que assumam – incitam à apreensão de um direito à diferença, cujo titular, indivíduo ou grupo, permanece ainda indeterminado.

Derivados das incertezas próprias às disciplinas integrantes das ciências humanas e sociais, os implícitos da combinação entre identidade e diferença remetem à questão crucial da distinção. A noção de distinção é uma noção complexa, ela comanda os processos de socialização e estrutura as relações sociais : aparece como uma forma de discernimento, um ato de reconhecimento tanto da alteridade como da identidade, da ipséité comme de la mêmeté [designando tanto o domínio do “alter” como do “mesmo”. A idéia de distinção supõe ainda uma conexão entre diversas formas de enfoque da diferenciação nos campos político, econômico, social e jurídico.

Ora, a diferenciação não é um dado mas uma construção. Ela reflete um processo, traduz uma ação : “diferenciar é tornar diferente aquilo que é semelhante” ou, ainda, “diferenciar eqüivale a distinguir apenas nos casos em que esta palavra quer dizer tornar distinto o que era anteriormente indiviso ou indiscernível.”

A distinção é o elemento sobre o qual apoiam-se os discursos relativos a um direito da diferença cujo substância permanece incerta ; a apreensão da diferença sobre a qual fundamentam-se as formas de categorização provém de raciocínios sofisticados. Os argumentos são construídos e edificados a partir de uma análise especulativa das relações de alteridade, enquanto que estas últimas supõem outros lugares, outros tempos, outros olhares distintos daqueles nos quais se forma a identidade – compreendida como consciência de si com e entre os outros. A noção de distinção remete portanto à de discriminação quando a intenção é de “particularizar” os efeitos de uma diferenciação elaborada segundo critérios determinados previamente, mesmo quando estes últimos pretendem preocupar-se com a identidade particular de cada um. Assim, tanto a distinção como a diferenciação por ela induzida indicam formas de categorização – dos objetos e sujeitos de direito.

A idéia de diferença que se vincula à distinção é permeável a um forte índice de mobilidade. A diferença não é um critério, não é inata nem adquirida ; ela é da ordem da relação antes de ser forjada ou designada como uma qualidade ou uma característica ; ela é um movimento e um deslocamento antes de se imobilizar em um espaço ou assinalar um afastamento... Na busca de determinação de um direito da diferença, mais do que notação de uma diferença entre um e outro, sinal da variabilidade intrínseca das relações, a função da distinção no âmbito do direito não supõe a constatação de uma diferença própria a um e a outro, traço da rigidez de um critério, sinal de imobilidade de um referencial, estigma de fechamento em um único quadro de conhecimento ?

Em virtude da complexidade da associação incessantemente reiterada entre inconstância e persistência que o conceito de diferença opera, o estudo de um direito à diferença necessita do entrecruzamento de diversos terrenos de investigação e campos de análise. A sinergia da interdisciplinaridade conduz, no entanto, a (re)pensar os limites de uma interpenetração de conceitos entre os diversos campos de estudo ; incita a confrontar a utilização destes conceitos e sua instrumentalização jurídica e política. Em razão das interações entre os pensamentos filosóficos, as ideologias políticas, os sistemas sociais e as construções jurídicas, o direito à diferença parece de teor jurídico incerto. Ele propõe “a consideração de problemas que não são anteriores ao mundo jurídico, mas que, ao contrário, concernem ou questionam sua relação com outras ordens de realidade, e situam-se no “cruzamento” de duas disciplinas, ou, se preferirmos, incluem a consideração de problemas de caráter misto ou duplo : jurídicos, de um lado ; morais, sociológicos, políticos e econômicos, de outro.” A abordagem jurídica de um direito à diferença permanece, assim, marcada pelas escolhas políticas, ações sociais e opções econômicas adotadas pelos Estados, povos e nações . Ela não pode ser conduzida por análises subjetivistas que mesclam sentimentos morais, ações desculpabilizadoras e intenções consoladoras .

Esta abordagem, entretanto, quer assegurar a apreensão da noção de identidade não como a substância de categorias jurídicas ou como uma forma de categorização social mas como um procedimento de posicionamento inalterável no espaço público. Desvia, desta forma, o sentido do termo diferença : os tempos e lugares da diferenciação encontram-se assim repentinamente imobilizados em função de uma recomposição do conceito de cultura. Esta última torna-se então, insidiosamente, uma forma de questionamento dos fundamentos do pensamento democrático e social, da dinâmica intrínseca do pluralismo político, social e cultural, isto é, entre outros princípios, do princípio de igualdade dos cidadãos em direito/s. No direito francês este princípio reúne duas modalidades que não podem ser separadas : o direito a um tratamento igual e o direito de ser tratado como um igual . Paradoxalmente, é em nome deste princípio e em virtude destas duas formas de pensamento que indivíduos e grupos numerosos afirmam, solicitam ou reivindicam, da parte dos poderes públicos, o reconhecimento e o respeito de um direito à diferença .

Inscrita no interior da contradição entre identidade e diferença provocada pela recomposição das sociedades democráticas contemporâneas, a definição de um direito à diferença reveste-se dos traços de um enigma. Identidade remete à tentação da semelhança da qual a alteridade é uma das dimensões fundamentais, enquanto que diferença supõe a consolidação da dessemelhança, a exclusividade da dissimilitude. O enfoque que pretende esboçar elementos de resposta à demanda de reconhecimento jurídico dos particularismos e especificidades dos grupos humanos é, desta maneira, agenciado em torno de uma idéia de diferença onde os tempos – entre duração e continuidade e desarticulação e intermitência – quase não são discernidos .. Visando reunir identidade e diferença no vocábulo de cultura, ele serve de registro à reificação das culturas, mores, modos de vida, costumes e tradições. Paralisa o debate sobre as formas de evolução dos grupos e sociedades evocando a “conservação” e a “preservação” das culturas. Assim procedendo, evita de uma certa maneira toda interrogação sobre as condições históricas de constituição destes grupos e sociedades e contorna o problema fundamental da reinterpretação. A instabilidade do conceito de diferença e o caráter multidimensional da noção de identidade são então dissimulados sob o guarda-chuva da noção de “cultura”, doravante imobilizada.

O direito à diferença é apresentado, de fato, como um direito à diferença cultural . A qualificação assim proposta tem por objetivo impedir que os discursos sejam atingidos por qualquer conotação racial ou étnica. A idéia inicial é a de significar a liberdade de opção da diferença : a qualidade cultural atribuída a esta diferença mitigaria o pensamento essencialista e conteria o risco da estigmatização das marcas, dos sinais e características “visíveis” ou discerníveis nas atitudes e nos comportamentos, tais como as escolhas de vestimentas e as práticas rituais. Ora, não existe liberdade de opção cultural, nem escolha dos referenciais quando a cultura – pensada sem relação ao conhecimento e à experiência, ao espaço e ao tempo – torna-se o lugar de designação da diferença.

Aqui, qualquer que seja o método adotado, a diferença é concebida como uma característica permanente de um grupo ou de um ser humano, de uma associação ou de uma pessoa determinadas. Ela não procede de uma escolha, ela provém de uma designação externa” . [onde começam estas aspas ?] É fundada sobre uma norma preconcebida, um dispositivo predefinido, um critério predeterminado. A representação das diferenças exprimidas pelos indivíduos e grupos é dependente deste modelos preestabelecidos : a identidade à qual reivindicam é reconstruída a partir destes elementos predefinidos.

Igualmente, para evocar o direito à diferença, a correlação positiva que deveria ser instituída entre diferença e identidade não pode se constituir a partir dos deslocamentos dos significados. Identidade indica similitude. A semelhança não induz uma coincidência formal : ela repousa sobre uma dessemelhança fundamental que é a do único. Os indivíduos não são idênticos, são semelhantes. A formulação primeira da igualdade em direito fundamenta-se nestes dados ; a igualdade não traduz de forma alguma a uniformidade. A unidade não presume a associação de princípios estritamente idênticos, mas a reunião de elementos distintos. Com efeito, ou “cada um é diferente e por isso cada um é semelhante” , ou “cada um tem uma identidade – e isto pelo reconhecimento do que é particular em cada um” . Consciência da diferença e afirmação da identidade contribuem à construção por cada um de sua própria individualidade, de sua personalidade sem que possa ser significada uma cesura entre estas últimas e a sociedade. A construção de si inscreve-se no campo das formas societárias e das relações sociais.

Operar uma ligação entre “igualdade dos direitos e identidade”, evocando “a necessidade de reconhecimento que se vincula tanto aos indivíduos como às coletividades” , significa atribuir à noção de diferença a qualidade de medida para determinar as formas de uma eventual derrogação de uma regra geral de direito. Ora, quando a diferença é fixada em um quadro dado e segundo critérios estabelecidos, ela é sempre suportada/subie – seja ela procurada, aceita ou admitida. Afirmada deliberadamente ou não, ela é percebida, designada, detalhada, fixada apenas do exterior. Esta função da diferença supõe uma disjunção, uma dissociação, uma distanciação : confirma a separação, a desunião. Opõe-se à compreensão do princípio de igualdade em direito/s no qual fundamentam-se as reivindicações para o reconhecimento de um direito à diferença.

Com efeito, a noção de igualdade é o pivô sobre o qual foram construídas as sociedades contemporâneas e a partir do qual são avaliadas as qualidades de um Estado de direito. Ela opõe-se ao emprego dos termos “identidade” e “diferença”, no plural como no singular, como referenciais imutáveis. Ao menos, supõe que sejam estabelecidas precisões sob a forma de precauções lingüísticas, semióticas e semânticas ; a diferença sendo, em direito, um critério de classificação, a identidade permitindo a constituição de categorias.

Assim, “o princípio de igualdade (...) não mais implica, necessariamente, a uniformidade da legislação e nem impõe tratar todos os indivíduos de maneira idêntica ; ele é interpretado como um princípio de não-discriminação, isto é, proíbe somente as diferenças de tratamento arbitrárias, ilegítimas, aquelas que não são racionalmente justificadas pelas diferenças de situação.” Os discursos ordenados em torno de tais vocábulos parecem contribuir a um movimento de reconstrução do princípio de igualdade e a uma recomposição do princípio de não-discriminação, afirmando a noção de “discriminação positiva.” Esta busca supõe uma refundação do vínculo social apoiando-se numa “política da diferença” mais do que numa “política do reconhecimento”.

Os termos de diferença e identidade remetem, no entanto, a noções que se revestem de funções distintas no espaço do direito . Sua introdução nos discursos jurídicos, resultando de uma transferência de noções psicológicas, sociológicas e políticas , leva os juristas a se questionarem sobre a pertinência dos referentes culturais, suas características e qualidades “específicas” : sua percepção do direito à diferença detém-se numa função estandardizada da cultura, refugia-se na expressão de direitos culturais, e, muitas vezes, gira em torno da invocação destes direitos culturais . Mas, como observa M. Wieworka, “o paradoxo das posições mais favoráveis ao reconhecimento político e jurídico dos direitos culturais é que, no mesmo momento em que se pretendem progressistas, elas não podem deixar de promover a reprodução das identidades e das culturas” coletivas. De fato, “toda abordagem preocupada em integrar a questão do tratamento político e jurídico da diferença corre, assim, o risco de chocar-se contra um imenso desafio : ela necessita delimitá-la e, portanto, imobilizá-la” , enquanto a noção de diferença não pode ser analisada como estável e durável.

Confrontada à avaliação do princípio de igualdade em direito, o pensamento da diferença, mesmo cultural, é necessariamente contingente e flutuante. A consistência de um direito à diferença permanece instável, móvel e aproximativa. Com efeito, é difícil unir a percepção da identidade pessoal aos modos de tratamento jurídico da igualdade – isto é, aos modos de observação da diferença de situação territorial, econômica e social em relação aos objetivos de um ato jurídico, de uma ação política ou de uma atividade administrativa dada – pois “a diferença de tratamento deve responder a uma diferença de situação objetiva e racional” . Entretanto, a apreciação da diferença de situação é sempre variável : seu tratamento político e jurídico depende das técnicas de avaliação dos diversos movimentos sociais pelos poderes públicos. Até recentemente, a noção de diferença era colocada essencialmente como uma modalidade de gestão das desigualdades socioeconômicas e sociais – promovendo assim a exposição de um direito à igualdade de chances . Atualmente, ela procede da recomposição do princípio de igualdade a partir de um deslocamento de sentido : o princípio de não-discriminação, que derivava do princípio de igualdade, torna-se o quadro de referência maior ; o princípio de igualdade emanando doravante do conhecimento do princípio de não-discriminação. A inversão não é anódina. A não-discriminação permite circunscrever as distinções “proibidas” – como, segundo o artigo 1° da Constituição da 5ª República francesa, aquelas fundadas sobre a origem, a raça, a religião – e, também, fixar as distinções sociais, definidas em virtude da utilidade comum , que levam à declaração de medidas específicas no domínio econômico e justificam as políticas de luta contra as exclusões . Não é por acaso que o Conselho de Estado francês nota que “deixadas de lado as distinções proibidas, concebe-se logicamente que diferenças de fato conduzam a diferenças de direito” . A observação reveste-se de peso particular conduzindo a uma outra problematização da questão da diferença. Desta forma, uma transmutação permitiu curiosamente que fosse abordada a questão “cultural” – enquanto que a determinação do campo cultural no interior do qual a diferença é perceptível pode ser fundada unicamente em idéias inefáveis, pois suas fontes apresentam-se interpenetradas umas nas outras .

Nesta perspectiva, não se trata mais de significar a diferença de situação : o objetivo é fixar as diferenças cujos componentes não seriam mais exclusivamente sociais e econômicos mas também culturais.

A passagem de um campo de estudo para outro foi sem dúvida facilitada por raciocínios relativos à injustiça, cujos pressupostos são inegavelmente da ordem dos “sentimentos”. De fato, no espaço do direito, cada vez mais freqüentemente faz-se apelo aos sentimentos, à sensibilidade e às sensações. Expostas nos objetivos dos textos e nos relatórios, os sentimentos prefiguram as razões, motivos e modos de fabricação de muitas leis, regras de direito ou simples medidas administrativas ; as referências às intuições, impressões e emoções passam, então, a comandar a reflexão jurídica... A questão jurídica é portanto uma “questão sensível” . A racionalidade jurídica perde seu valor e sua força : a razão do direito retira-se.

Os poderes públicos foram levados a se preocupar subrepticiamente com os sentimentos que, ditos identitários, apresentam-se como modalidades individuais de pertencimento e formas comunitárias de solidariedade. Eles procedem utilizando o termo de “cultura”, evocando explicitamente as culturas regionais e excluindo implicitamente a idéia de culturas minoritárias . Assim procedendo, confirmam a tendência à reificação das culturas, minimizando o fato que toda cultura é um processo de construção social em perpétuo movimento .. Omitem, igualmente, significar que a diferença cultural pode ser determinada apenas por referência a um conjunto normativo societário. Não é concebível se pensar uma cultura sem uma sociedade ; um sistema de regulação normativa não pode existir sem que um grupo humano seja constituído de maneira coerente, quaisquer que sejam os dados instituintes. A diferença cultural assim retida como patamar de análise é uma diferença coletiva, grupal, comunitária. Neste quadro, um direito à diferença assegura os sentimentos identitários supostamente estabelecidos a partir de um vínculo manifesto ou subentendido do indivíduo a um grupo, de uma credibilidade contrária ao princípio de igualdade em direito .

Os desvios decorrentes da expressão dos sentimentos identitários não são fixados. Entretanto, é preciso lembrar, como faz E. Morin, que “o sentimento de diferença étnica continua a alimentar os racismos dementes ; o racismo, o medo, o ódio, o desprezo fanático renascem incessantemente (...). O racismo permanece a grande ferida do mundo, a ferida do homem ; ele pode acalmar-se em tempos calmos da história, mas a mínima perturbação no interior de um grupo o faz renascer...” As conseqüências de um fechamento na diferença são pouco sublinhadas ; as implicações do seqüestro do indivíduo por um pertencimento prefabricado pelos grupos em busca de uma particularidade cultural ou identitária fundadora de sua coesão não se constituem em objetos de questionamentos. Inventando um conceito de pertencimento a partir do “sentimento de pertencimento” , os governantes e as autoridades públicas, registrando o fenômeno e autenticando-o pelo jogo da diferença cultural, liberam-se gradualmente de toda responsabilidade quanto à proteção e à garantia das liberdades pessoais, individuais e coletivas. Mas o conceito de direito à diferença é fonte de ambigüidades e equívocos cujas conseqüências não são sempre avaliadas no momento mesmo em que juízes tentam proteger “cada indivíduo contra os riscos de pertencimento a sua própria comunidade” .

Como pensar de maneira positiva um direito à diferença ? Como inscrevê-lo no quadro dos direitos culturais ainda não nomeados sem um remanejamento substancial da função jurídica das noções de identidade e de diferença ? Se os termos de diferença e de identidade acedem progressivamente ao estatuto de palavras-chave, no direito francês eles significam senhas ou palavras de ordem. A distinção entre esses dois momentos pode ser compreendida em conformidade com a intenção do interlocutor : são senhas para introduzir a questão dos direitos dos grupos – e daí, talvez, das minorias –, com o fim de incitar os governantes a atribuir-lhes a qualidade de sujeito de direitos, ou seja, de um direito à diferença ; são palavras de ordem para fundamentar a reivindicação de indivíduos ou grupos a serem reconhecidos no interior da sociedade civil, o gozo deste direito.

Se a questão da diferença deve ser colocada no contexto social, talvez cultural, ela não deve, em nenhum caso, implicar uma abordagem racial. Ela não pode igualmente ser exposta nos espaços comunitários, tribais ou grupais que validem a etnicidade como lugar de um critério de diferenciação. Ela não pode, portanto, ter “por objetivo exclusivo o discernimento de demandas de reconhecimento ou formas de reivindicação de um direito específico da parte dos grupos. Efetivamente, a percepção jurídica da diferença não pode fornecer respostas adequadas a reivindicações ou solicitações emanando principalmente de grupos, coletividades, comunidades e, mesmo, de minorias.”

Não é no interior deste movimento que a idéia de um direito à diferença foi formulada na França ; não é neste âmbito que ela pode adquirir um sentido. O Conselho constitucional lembrou explicitamente, por duas vezes, a impossibilidade do direito francês atual acolher toda forma de diferenciação identitária e de tipo grupal. Em sua decisão de 9 de maio de 1991, relativa ao estatuto da Córsega , destacou das fórmulas constitucionais a existência de um princípio de unicidade do povo francês : “A constituição conhece apenas um povo ; e este povo é composto de cidadãos, isto é, de indivíduos indiferenciados” . Por ocasião, em 5 de novembro de 1992, do exame da Carta européia das línguas regionais ou minoritárias, o Conselho constitucional recusou sua ratificação na ordem do direito positivo ; estimou que não podem ser “reconhecidos direitos coletivos de qualquer grupo definido por uma comunidade de origem, cultura, língua ou crença” . O conhecimento dos princípios fundadores da República francesa proíbe, portanto, toda promulgação de medidas que teriam como efeito reconhecer direitos a grupos de população determinados por critérios culturais, lingüísticos ou religiosos, étnicos ou raciais.

É assim indispensável centrar a análise dos direitos à diferença sobre o indivíduo, sobre o ser social, sobre o homem (em sentido genérico). Esta problemática exclui do debate a demanda dos grupos . A percepção de um direito dos grupos à diferença não responde às formas de apreciação das situações “legítimas” pelas autoridades públicas ; a primazia da proteção dos direitos individuais sobre a determinação aleatória dos direitos dos grupos – referindo-se tanto às minorias como às comunidades – delimita claramente o âmbito do direito à diferença. De fato, toda coletividade é “responsável pelo respeito ou pela violação dos direitos de cada um e de todos” e, qualquer que seja sua forma, desde que ela possa dispor de direitos, estes “são derivados dos da pessoa e não o inverso.”

Mas, extraindo da primeira frase do Preâmbulo da Constituição francesa de 1946 um “princípio de salvaguarda da dignidade da pessoa humana contra toda forma de sujeição e de degradação” , o Conselho constitucional modificou a leitura inicial dos princípios de unicidade do povo francês e de igualdade dos cidadãos. A substância potencial deste princípio viu-se assim comprimida na redução da formulação como um “princípio de dignidade da pessoa humana” . Esta tradução inadequada provocou o deslocamento da idéia de igual dignidade, que se opõe a toda política da diferença – e por isso mesmo, presente em certos instrumentos internacionais –, para a afirmação de um direito à dignidade, cujos pressupostos esboçam um falacioso retorno ao direito natural .

Quando a questão de um direito à diferença apoia-se sobre os desenvolvimentos de um direito à dignidade, ela dobra-se à determinação de um direito ao respeito de si ou de um direito à consideração ou, mais precisamente, segundo a lógica do pensamento rawlsiano, de um direito a uma igual atenção ou a um igual respeito, cujo caráter abstrato salta aos olhos . Ela reforça a dissociação factícia entre a “política de igual dignidade” e a “política da diferença”. Segundo C. Taylor, “com a política de igual dignidade, o estabelecido é convencionado ser universalmente o mesmo, um conjunto idêntico de direitos e de privilégios ; com a política de diferença, aquilo que nos pedem para ser reconhecido é a identidade única deste indivíduo ou deste grupo, aquilo que o distingue de todos os outros.” Será preciso então “reconhecer que, paradoxalmente, a identidade humana deve daqui para frente aparecer como uma identidade diferenciada, e concluir daí que todo homem teria por dignidade, constitutiva de sua humanidade, poder afirmar diferencialmente sua identidade ?” A oposição entre estes dois modelos de relações sociais aparece artificialmente na medida em que a função da igualdade é concebida como a negação da identidade e da diferença – o que ela não é.

O potencial diferencial da identidade responde, assim, a pressupostos que traduzem um fechamento, confirmado na noção de pertencimento, cuja dominante cultural é sempre aleatória. O postulado desta abordagem é que a identidade pessoal realiza-se a partir de uma cultura compartilhada por um grupo – na medida em que “a fim de descobrir em que consiste sua humanidade, cada homem necessita de um horizonte de significação que apenas lhe pode ser dado por uma forma qualquer de fidelidade, de pertencimento a um grupo, de tradição cultural” . Estas percepções negam a mobilidade intrínseca às funções da diferença e fazem da identidade um elemento dependente da recepção dos valores coletivos. Esta constância da relação entre o indivíduo e um grupo, ao qual estaria ligado em virtude de um vínculo indefectível de pertencimento cujas raízes permanecem equívocas, constitui um obstáculo capital para o reconhecimento de um direito à diferença no sistema jurídico republicano. Ora, justamente “o erro a ser evitado é acreditar que sustentando o respeito à diferença renuncia-se no mesmo momento ao universalismo que consagra os homens como sendo iguais em direito.”

Posto que a noção de igualdade em direito é uma abstração constitutiva do vínculo social e da solidariedade civil, a apreensão dinâmica da noção de diferença pode ser operada com a condição de não se confundir igualdade e uniformidade ou, pelo menos, retendo particularmente o conceito de igualdade complexa, desenvolvido por M. Walzer. De fato, o reconhecimento depende dos recursos mobilizados por cada um : qualidades pessoais, aptidões e talentos “apreciados em um dado momento, com os quais indivíduos particulares são capazes de provocar a admiração de seus pares. Não há meios de se determinar previamente quais qualidades, aptidões e talentos serão apreciados ou quem os possuirá...” . Esta dinâmica esclarece as razões pelas quais, na luta pelo reconhecimento, não pode haver igualdade de resultado, pode apenas haver igualdade de chances . E se “o respeito da diferença substitui a vontade de aboli-la” , o princípio de igualdade impede a dissociação entre uns e outros em virtude de critérios arbitrários, assegura o equilíbrio entre o distanciamento e a proximidade entre uns e outros. Ele entrava a negação das identidades distintivas, impedindo a imposição de um molde homogêneo para os indivíduos e grupos. Estas nuanças contradizem a pretensão que o reconhecimento dos direitos à diferença autorizaria a determinação de “direitos diferenciados”. Esta noção ganha sentido apenas na abordagem da igualdade de chances – e isto depois dos malabarismos particulares do raciocínio jurídico ao unir termos antagônicos, como propõe o Conselho de Estado, para o qual “restabelecer uma igualdade de chances rompida pelos acasos da vida criando direitos diferenciados está conforme à concepção eqüitativa que pode ser estabelecida pela lei.”

Assim, o respeito da diferença realiza-se em detrimento de um reconhecimento dos direitos à diferença : o enunciado de “direitos diferenciados” perturba a lógica do direito francês e não conduz ao reconhecimento de um direito à diferença. O direito ao qual a diferença remete não é um eco das diferenças constatadas ou constituídas. Os direitos à diferença não são desprovidos de força, de dimensão política, sua inclusão no campo da ação cívica depende desta dinâmica.

Este enfoque justifica a objetivação dos direitos à diferença na formulação dos direitos culturais, dos direitos culturais do homem. Entretanto, este conjunto não chega a afastar completamente a predisposição das sociedades democráticas contemporâneas a substituir no direito os valores morais pelas diferenciações sociais – estabelecidas conforme as maneiras, atitudes e comportamentos . Com efeito, as primeiras formas e dimensões conhecidas pelo direito à diferença apontam para uma abertura na concepção civil e moral das relações sociais. O respeito da diferença esboça patamares para a coação social, corrobora a mutação da questão política em uma questão civil, confirma o declínio do civismo – ou, de uma certa maneira, da civicité – e consolida o renascimento da civilidade. As interrogações sobre a consideração , o respeito , a deferência respondem a este movimento mais ou menos perceptível na busca da regulação das relações sociais e interpessoais . O conceito de “sociedade decente” procura encontrar nestas noções uma certa legitimidade .

O direito a um igual respeito ou o direito a uma igual consideração são, no entanto, reflexos pálidos de um direito ao respeito dos direitos , cujo ponto central localiza-se no elo essencial existente entre o respeito do direito e o eventual exercício do direito de resistência à opressão.

Seguindo as leituras e interpretações das decisões jurídicas, constitucionais, administrativas e judiciárias – excluindo o fato que os grupos possam ser titulares de um direito à diferença –, pode-se perceber as premissas de um direito individual à diferença. Este direito localiza-se no cerne de toda uma série de tipos de direitos : direito à livre construção de sua identidade pessoal, direito à livre escolha de seu modo de vida fora de toda uniformização coletiva, direito à livre seleção das afinidades assim como das inimizades, isto é, direito tanto à semelhança como à divergência, etc. Os “direitos à diferença” são, portanto, plurais ; o gozo e o exercício de vários direitos e liberdades individuais e coletivas adquiridos através de lutas ou conquistas recentes a serem defendidas – ou ainda a serem obtidas – estão associados. Assim, o sistema do direito permite a cada um ser livre e responsável daquilo que é, daquilo que se tornará, daquilo que faz ou não faz, daquilo que diz ou não diz sem que seus pensamentos, atos, atividades ou ações lhe sejam ditadas por um “diretor de consciência”, preconizando os valores e tradições de um grupo qualquer ; os direitos à diferença são os direitos do homem. Os direitos à diferença podem traduzir-se na liberdade de opinião, de expressão e de manifestação de suas convicções ; constituem direitos a afirmar suas (o)posições, a aderir ou não a conjuntos associativos e a tirar todas as conseqüências lícitas no plano da ação pessoal.

O respeito dos direitos à diferença concretiza-se no cuidado permanente em não designar sistematicamente a diferença, inclusive e sobretudo a cultural, como o lugar da ação individual, qualquer que ela seja. Ele exige do Estado e de cada um a in-diferença. A obrigação de “não-ingerência” dos poderes públicos na vida privada é uma de duas modalidades. J. Kis considera, deste ponto de vista, que “sem um direito à proteção da esfera privada não existe o direito de conduzir sua vida como se quer e, em conseqüência, de pertencimento à sociedade considerada como comunidade moral.” Pode, igualmente, fixar os deveres das autoridades a fim de permitir a cada um realizar seu desenvolvimento pessoal ou obter meios de existência decentes . Não se trata aqui de políticas jurídicas e sociais “cegas” à diferença, como pretende C. Taylor, mas respeitosas dos direitos de que cada um dispõe em uma sociedade democrática. Os direitos cívicos, civis ou sociais, as liberdades fundamentais compõem direitos do viver conforme sua própria escolha, do (esperar) realizar seus sonhos segundo suas capacidades, virtudes e talentos, do ser eu mesmo sem despertar o opróbrio social. Eles são, também, direitos de dizer, falar, ler, escrever segundo suas próprias formas de expressão ; como bem especificou o Conselho constitucional, a liberdade de expressão e de comunicação “implica o direito de cada um escolher os termos julgados por ele como os mais apropriados à expressão do seu pensamento.” Os direitos à diferença, mesmo quando formulados como direitos culturais, reúnem portanto todos os direitos da pessoa em sociedade, do direito à semelhança ao direito à dissidência ; eles definem-se apenas em referência aos direitos do homem . São, incontestavelmente, garantidos pelo respeito – por todos e cada um, pelo Estado como por cada indivíduo na sociedade civil – a um direito à in-diferença.

A liberdade da diferença supõe, assim, a exposição de um direito à in-diferença. A homogeneidade social contraria na verdade o projeto de democracia. Toda sociedade evoluída fundamenta-se em modos de diferenciação, em formas de hierarquização, mas estas não podem responder a puros artifícios que ratificam o “triunfo do sinistro political correctness”, isto é, “o retorno da moral à sua pré-história, para o tempo onde o valor de um ato não era avaliado pela intenção que o presidira, mas apenas por sua manifestação exterior e suas conseqüências práticas.” Da mesma maneira, a afirmação de si, a representação da individualidade, a formação da personalidade devem realizar-se sem precisar sofrer a vindita popular pela única razão que as escolhas operadas e as opções retidas não são conformes à moral pública, às conveniências sociais. O sentido da cidadania em uma sociedade democrática reflete a leitura da noção de “respeito igual”, elemento constitutivo do respeito de si, em virtude do fato que os cidadãos “reconhecem-se a si mesmos como se reconhecem mutuamente uns e outros” . As exigências da vida em sociedade não podem, portanto, conduzir ao declínio das marcas de distinção pessoal, à extinção da originalidade, ao fim da singularidade, à condenação radical da extravagância. O paradoxo de um direito à diferença é que ele obriga à discrição, à contenção, à medida : a diferença é uma ação livre, o resultado de uma escolha deliberada unicamente se não estiver inscrita, descrita, instruída como tal, se não for instrumentalizada pelos discursos de direito. Apenas pela in-diferença a diferença induz o enunciado dos direitos à diferença.

Sem dúvida, a indiferença é percebida como um sinal de desprezo, uma marca de insensibilidade, uma denegação do outro . Entretanto, ela significa também uma forma de respeito do outro. A in-diferença formula uma oposição a toda estigmatização da diferença ; traduz, assim, uma recusa a conceder a esta última um valor tal que possa indicar o patamar da exclusão. A in-diferença consiste, na verdade, em uma rejeição da fixação da noção de identidade e da imobilização da noção de diferença em um critério, um caráter, uma qualidade predefinidos . Nesse sentido, ela é uma das constantes do princípio de igualdade e do princípio de não-discriminação. A in-diferença restabelece o alcance do princípio de igualdade dos indivíduos em direito.

É do princípio de igualdade que procede a recusa da designação dos referentes vinculados às matrizes de distinções culturais, religiosas ou lingüísticas. Os direitos à diferença têm portanto como contraponto o direito à in-diferença ; esta composição é fundamental para que sejam asseguradas com respostas as demandas de respeito e de consideração, de reconhecimento ; e com atenção as modalidades de construção de sua personalidade e de afirmação de sua identidade. Nessa perspectiva, o respeito da identidade pessoal não é o da diferenciação constatada no campo econômico e social pois esta responde à lógica da não-discriminação . A livre escolha pelo indivíduo de sua referência – dotada de um valor positivo que se vincula à compreensão lógica do pluralismo político, social ou cultural – repousa sobre o conhecimento do princípio de igualdade e consolida os efeitos do princípio de não-discriminação.

Decorre daí, a recusa de toda distinção fundada em elementos subjetivos dependentes de escolhas individuais. Nenhum critério pode objetivar diferenças subjetivas. Toda tentativa de designação dos outros segundo estigmas contingentes está proibida. Exige-se tanto do Estado como da sociedade civil uma atitude objetiva, mais respeituosa do que tolerante, em relação a toda pessoa física “em função de sua origem (...) de seu pertencimento ou de seu não-pertencimento, verdadeiro ou suposto, à uma etnia, nação, raça ou religião determinada”, conforme dita os termos do artigo 225-1 do código penal francês. No entanto, a garantia pelas instituições públicas do direito individual à diferença não se subordina à aceitação das atitudes e comportamentos que o direito civil, penal ou administrativo considerem indignas, ilícitas, ilegais, atentando aos bons costumes e mesmo fonte de perturbações da ordem pública. O exercício das liberdades individuais fundamentais é, portanto, o núcleo duro de um direito à diferença. Estas liberdades não são de natureza ou de forma comunitárias. Estes direitos são garantidos por todos os cidadãos sem que distinções possam ser feitas segundo as escolhas de relevância ou as estratégias de pertencimento : os direitos à diferença não levam a um inventário dos direitos da diferença. A força positiva do direito à in-diferença entrava tais desenvolvimentos.

Estas reflexões comportam, entretanto, um limite pois permanece uma constante inquietadora : o direito à indiferença como os direitos à diferença estão indefectivelmente ligados à textura liberal dos sistemas jurídicos e reforçam o pensamento individualista e os fenômenos de individualização... Tanto um como outro são direitos de natureza transitória, à espera de uma revolução pois “em todos o lugares, são os desclassificados e os inclassificáveis que foram os fermentos dos grandes movimentos revolucionários” ...

.

Droit cri-TIC ou Droit cri TIC

Cri TIC, cri-TIC en Droit. Cri-TIC de droit : critique du droit, droit de la critique, droit à la critique, droit critique.

La forme interrogative étant un des signes de l’esprit critique qui anime toute recherche et parcourt tout enseignement, ce site a pour objet, en quelques articles ou brèves, de faire part de questionnements, incomplets et inachevés, sur des thèmes diversifiés... en Droit certes, mais aussi à côté ou aux alentours du Droit.

Pr. Geneviève Koubi

Dans la même rubrique

Des sentiments en droit public
Histoire du droit public Le Journal officiel de la Commune de Paris (1871)
L’« entre-deux » des dits et des dictions
Le service public : ne pas renoncer !
Les écrans de la doctrine du droit
Vème République. Quels moyens d’intervention du citoyen ?
La propriété, fondement des mesures de faveur et en faveur de...
Décisions collectives complexes au prisme de la spécularité
En portugais brésilien
O Direito à in-diferença. Fundamento do direito à diferença
Sur une notion de "bricolage religieux"
Exposé des motifs d’un projet de loi et circulaire administrative
Adynamie du site ’circulaires.gouv.fr’ ?
Continuité et droit. Remarques éparses
Circulaires administratives et discours présidentiels
Droit hors-la-loi, le droit de résistance à l’oppression
Une fonction à définir : le "référent-..."
"Sensible", un mot qui s’efface.
Etre fonctionnaire. Réfléchir, ressentir et... agir
Circulaires en ligne ... ministérielle(s)
circulaires.gouv.fr, un site "inutile" ?
Un mot "circulaire" jusque dans les organisations internationales
Pour suivi...
Liberté de conscience ou liberté de croyance...
Terminologie légale ? Les définitions dans les textes juridiques.
Tout service de l’Etat sur internet implique un "fichier"...
Variáveis da noção de assédio
Un site relatif aux circulaires à recomposer ?
Des circulaires sur site internet... Suite et FIN.
Légifrance, service public et téléservice public...
Retour sur le plagiat. La source d’inspiration en question.
Au risque de la laïcité revisitée par la séparation des églises et de l’Etat...
L’usage de la langue française ... dans la MAP.
Dispositions, positions, positionnements du rapporteur public en instance.
Prises de position politique et bribes de savoir juridique : quelle arrogance ?
Désordres, des ordres ?
Dimensðes jurídicas dos discursos políticos : a emergencia de uma "linguagem securitária"
Dématérialisation ... en accélération.
A propos de la gratuité des prestations de service... public
Lutte/s... Des luttes "contre..." en textes juridiques.
Côté Droit de Paris 8. L’épigramme du dynamisme critique
Informations publiques, données publiques, données de référence...

À propos de cet article

Dernière mise à jour le :
3 février 2009
Statistiques de l'article :
7 visiteurs aujourd'hui
10799 visiteurs cumulés

Votre recherche

RSS 2.0 | Espace privé
Visiteurs par jour (cumul) : 4358 (3425028)