Guide de légistique (Legifrance). II. La codification De quelques brèves remarques...

Le 16 février 2009, par Geneviève Koubi,

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La codification s’entend principalement comme un processus. La codification ne concerne que les textes législatifs et réglementaires. En effet, ne peuvent pas être codifiés les textes constitutionnels, ni les textes internationaux, ni les textes de droit européen et communautaire [2]. Dans le Guide de légistique, son abord se trouve dans la partie relative à la conception des textes et, plus particulièrement, en rapport avec la question de l’accès au droit [3].

L’entrée en matière du paragraphe concernant la codification [4] ne rend pas compte des enjeux auxquels la “relance” de la codification répondait dans les années 1990. Ils sembleraient aujourd’hui obsolètes : « Essentiellement fondée sur une consolidation et une meilleure organisation des normes existantes, la codification tend à faciliter la connaissance et la communication des règles de droit. Le Conseil constitutionnel a rappelé en 1999 que la codification du droit répondait à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ». La référence à la décision du Conseil constitutionnel ne bénéficie pas là d’un lien de renvoi [5]. Pourtant, consulter cette décision – ainsi que les notes, commentaires et articles de doctrine qui l’ont analysée – est indispensable pour se saisir des enjeux, objectifs et finalités, de la codification. La réalisation des codes est liée à la politique de simplification du droit [6] . Au vu de la saturation du travail parlementaire, le Gouvernement pouvait envisager y procéder par voie d’“ordonnances”, l’objectif d’intérêt général qui s’y attachait justifiant alors le principe même de la codification [7].

En se référant à l’obéissance à la loi par les citoyens, le Conseil constitutionnel estimait alors « que l’urgence est au nombre des justifications que le Gouvernement peut invoquer pour recourir à l’article 38 de la Constitution ; qu’en l’espèce, le Gouvernement a apporté au Parlement les précisions nécessaires en rappelant l’intérêt général qui s’attache à l’achèvement des neuf codes mentionnés à l’article 1er, auquel faisait obstacle l’encombrement de l’ordre du jour parlementaire ; que cette finalité répond au demeurant à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ; qu’en effet l’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et “la garantie des droits” requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ; qu’une telle connaissance est en outre nécessaire à l’exercice des droits et libertés garantis tant par l’article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n’a de bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel “tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas” » [8].

Deux qualités que la rédaction de la loi [9] doit respecter, en dérivent : clarté, précision. Lorsque la loi est précise et non équivoque, elle ne méconnaît pas l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi [10]. Dès lors, « il appartient au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie l’article 34 de la Constitution ; à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, lui imposent d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques » (Cons. const. n° 2004-494 DC du 29 avril 2004, Loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social – Code du travail [11]).

S’il est à noter que la version présentée à ce jour sur le site Legifrance n’a pas été remaniée depuis le 20 octobre 2007, plusieurs raisons pourraient être avancées pour justifier ce défaut de mise à jour. La technique ayant fait ses preuves, bien que sa philosophie ne soit plus guère retenue, ce silence signifierait une certaine déconsidération à l’égard du processus, la codification, comme à l’égard de son produit, le code. La frénésie réformiste a bouleversé l’économie de presque tous les codes, les plus touchés étant le code pénal et le code du travail. Les codes achevés, les modifications dont ils font l’objet ne sont signalées qu’à l’occasion de la lecture de dispositions précises en consultant le code concerné [12].

A la lecture du nouveau Guide de légistique (de 2007) [13], on comprend que la codification n’est pas un processus mais un instrument. Considérée un temps comme un outil de coopération entre le parlement et le gouvernement [14], elle permet de : « - créer un document unique dans une matière du droit, le code, composé d’une partie législative et d’une ou plusieurs parties réglementaires ; - rassembler des normes dispersées, législatives ou réglementaires, qu’elle coordonne pour les rendre cohérentes et accessibles à travers un plan logique ; - clarifier le droit et l’actualiser en abrogeant les textes obsolètes, incompatibles ou contraires à la Constitution, aux engagements communautaires ou internationaux ; - mettre en évidence les lacunes du système juridique et préparer les réformes nécessaires ». Ces désignations quant à la fonction que joue la codification dans l’ensemble du système de droit paraissent hors de propos [15]. La décision du Conseil constitutionnel n° 2007-561 DC du 17 janvier 2008, Loi ratifiant l’ordonnance du 12 mars 2007 relative à la partie législative du Code du travail, illustre la concentration de la perception de la codification sur les techniques redactionnelles. En la faisant entrer directement dans le cadre de la légistique [16], elle écarte implicitement l’une de ses assises : la notion de « droit constant » [17]. Le Conseil constitutionnel notait ainsi « que le plan du nouveau code du travail a été élaboré afin de le rendre plus accessible à ses utilisateurs, en regroupant dans des blocs homogènes des dispositions jusqu’alors éparses (...) / que les scissions d’articles ont eu pour objet de séparer les règles de fond des règles de forme ou les principes de leurs dérogations ; que cette approche, qui a d’ailleurs été approuvée par la Commission supérieure de codification, améliore la lisibilité des dispositions concernées, incluses jusqu’à présent dans des articles souvent excessivement longs et dont le décompte des alinéas s’avérait malaisé (...) / dans ces conditions, que, loin de méconnaître les exigences résultant de l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, le nouveau code du travail tend, au contraire, à les mettre en oeuvre ».

Cette déconstruction/reconstruction du Code du travail a fait l’objet de plusieurs commentaires [18], mais rares ont été ceux qui opéraient un recoupement avec la circulaire du Premier ministre du 30 mai 1996 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires. Cette circulaire qui détaillait les modalités et les méthodes de rédaction et de préparation des codes, précisait : « La stratégie retenue est celle de la codification du droit existant, dite “à droit constant”. Celle-ci entraîne déjà, par le regroupement et la clarification qu’elle opère, une amélioration du droit. Elle précède l’effort de simplification des textes, qu’elle prépare et facilite » [19]. Les transferts de dispositions d’un titre à un autre dans le plan d’un code, les scissions d’articles, les suppressions de dispositions au prétexte de leur complexité sont autant de transgressions de ce principe. Afin que la codification ne conduise pas à un bouleversement permanent de la classification du droit et donc des codes, l’une des recommandations est « de ne procéder qu’avec circonspection à la modification des périmètres respectifs de codes existants, sauf lorsque les déplacements envisagés auront été antérieurement prévus. De même, il est déconseillé de renuméroter des articles pour en insérer d’autres ». Le Guide de légistique évoque cependant des exceptions au « principe de codification à droit constant » sans en proposer d’exemples [20].

Les différents paragraphes qui traitent de la codification dans le Guide de légistique sont alors descriptifs et peu pertinents pour ce qui concerne le sujet qui devait être traité. Les rapports de la Commission supérieure de codification sont sur ce point plus intéressants. Si le logiciel Magicode, mis au point par la DGCL pour le Code général des collectivités territoriales, est toujours le principal outil technique de la codification, les expériences codificatrices ultérieures [21] ont participé à son enrichissement. Néanmoins, ce logiciel est plus particulièrement adapté au recollement des textes et aux mises à jour. Aucune indication quant aux autres logiciels informatiques utilisés en la matière n’est donnée dans ce Guide [22].

Par ailleurs, alors que la codification est devenue un des principaux outils des institutions politiques pour imposer leur mode de penser le droit à travers le prisme des codes dont il s’agit aujourd’hui d’assurer la "maintenance" , l’étude des modifications réalisées d’un code surplombe l’analyse de la codification. Ainsi, dans son rapport sur La qualité et la simplification du droit [23], J.-L. Warsmann a-t-il pu noter que « la codification a fait ses preuves comme technique de rationalisation, d’organisation et de présentation de pans entiers du droit. Elle est un outil d’amélioration de l’accès et de la lisibilité de la réglementation car elle permet de regrouper des textes épars tout en les clarifiant, par l’actualisation de leur terminologie, et en les reclassant conformément à la hiérarchie des normes. Elle évalue la cohérence des textes entre eux et permet ainsi une harmonisation de l’état du droit. Si la doctrine s’est beaucoup affrontée sur les mérites de la codification à droit constant, le Conseil constitutionnel a déclaré qu’elle était de nature à satisfaire "l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi" » [24]. Mais cette décision du Conseil constitutionnel rappelait aussi que « le pouvoir de codifier des dispositions législatives appartient au législateur ; que l’abrogation des dispositions législatives antérieures à la codification et entrant dans le champ de cette dernière est inhérente à la codification elle-même et n’impose aucune prévision expresse dans la loi d’habilitation ; que cette abrogation devra résulter de la reprise des dispositions en cause dans le code, de la constatation qu’elles avaient été précédemment abrogées de façon implicite, de la constatation de leur contrariété à la Constitution ou aux engagements internationaux de la France, ou bien du constat de leur caractère réglementaire ». De plus, la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, même modifiée, n’a pas décomposé la définition de la codification ; son article 3 dispose : « La codification législative rassemble et classe dans des codes thématiques l’ensemble des lois en vigueur à la date d’adoption de ces codes. /Cette codification se fait à droit constant, sous réserve des modifications nécessaires pour améliorer la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, assurer le respect de la hiérarchie des normes et harmoniser l’état du droit ».

Quoiqu’il en soit, en tant que, peu à peu, en contradiction avec sa définition initiale, la notion de droit constant semble curieusement ne concerner que les codes existants [25], on peut comprendre le silence du Guide de légistique comme une mise à distance de l’idée processuelle de "codification". Dans ce Guide, deux temps sont différenciés : - la matière est déjà codifiée, il s’agit alors de l’enrichir ; - la matière n’est pas encore codifiée, il s’agit, peut-être, de fabriquer un nouveau code — ce qui ne donne pas lieu, ici, à des développements particuliers [26]. Dans son rapport sur La qualité et la simplification du droit, J.-L. Warsmann reprend les remarques insérées dans le Rapport de la Commission supérieure de codification pour 2007 : « faute de vigilance, la structure, la cohérence et l’exactitude des renvois d’un code peuvent être rapidement altérées et sa lisibilité fortement amoindrie. Préalablement à toute modification d’un code, il est essentiel de vérifier en amont que la modification envisagée pourra s’y intégrer dans le respect des règles d’intelligibilité et d’accessibilité. Sinon, tout le travail de codification risque d’être rapidement remis en cause ».

La première question soulevée en ce qui concerne les codes existants est la "numérotation" [27]. S’il s’agit d’ajouter de nouvelles normes pour les introduire dans un code, en respectant son plan initial [28], « il est préférable d’essayer d’ajouter un nouveau chapitre à la fin du titre ou de créer une section nouvelle dans un chapitre existant, tout en respectant la structure du plan et la cohérence logique du chapitre ». L’enjeu est d’éviter la “dénumérotation” [29]. Aussi, est-il suggéré de “surnuméroter”, « c’est-à-dire d’insérer par exemple un article R. 4412-3-1 entre l’article R. 4412-3 et l’article R. 4412-4 plutôt que de modifier la numérotation des nombreux articles qui suivent ». En second lieu, est signalée l’obligation de la “maintenance des codes” [30], celle-ci implique « une veille permanente qui incombe généralement à la mission de codification du ministère ». En fait, ce sont surtout les éléments relatifs au croisement entre les codes et entre les textes législatifs ou réglementaires qui posent problème, d’où la consigne générale de « veiller à l’actualisation des jeux de renvois organisés entre les textes » [31].

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Partant du principe que, désormais, la plupart des textes législatifs infèrent dans les codes existants, en cours d’élaboration ou de fabrication, « tout projet de texte est susceptible d’affecter des dispositions codifiées » ; peut-on estimer qu’il n’était pas nécessaire que le Guide de légistique se préoccupât du processus — au delà de la procédure — de la codification ?

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Notes :

[1] NB : V. au préalable : Observations sur le Guide de légistique (Legifrance) - I..

[2] Ce qui n’empêche pas une codification au niveau communautaire.

[3] V. à ce propos, le n° 1 de la revue Jurisdoctoria qui y est consacré.

[4] Si les liens “sommaire” et “index” ne renvoient qu’à ce seul paragraphe, d’autres indications sont données dans ce Guide. Toutefois, ce paragraphe est le seul pris en considération ici.

[5] Ce qui est opéré dans d’autres paragraphes pour certaines décisions de justice, émanant notamment du Conseil d’Etat.

[6] V. cependant, J.-L. Warsmann, Rapport sur la qualité et la simplification du droit, La Doc. fr., coll. rapports, 2009. La lettre de mission du Premier ministre ne faisait pas état de la codification, le rapport s’en empare dans un paragraphe : la codification « est un outil d’amélioration de l’accès et de la lisibilité de la réglementation car elle permet de regrouper des textes épars tout en les clarifiant, par l’actualisation de leur terminologie, et en les reclassant conformément à la hiérarchie des normes. Elle évalue la cohérence des textes entre eux et permet ainsi une harmonisation de l’état du droit ».

[7] Laquelle ne s’entend pas seulement du point de vue de la légistique ; v. cependant, G. Lame, « Sur la codification ».

[8] Cons. const. n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes.

[9] Ce qui rejoint directement la notion même de légistique, v. « La légistique. Ou l’art de rédiger le droit », Courrier juridique des finances et de l’Industrie (CJFI), n° spécial, juin 2008.

[10] Cons. const. n° 2008-563 DC du 21 février 2008, Loi facilitant l’égal accès des femmes et des hommes au mandat de conseiller général.

[11] V. aussi, entre autres, Cons. const. n° 2003-475 DC du 24 juillet 2003, Loi portant réforme de l’élection des sénateurs (code électoral) : « Considérant qu’il appartient au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie l’article 34 de la Constitution ; qu’il doit, dans l’exercice de cette compétence, respecter les principes et règles de valeur constitutionnelle et veiller à ce que le respect en soit assuré par les autorités administratives et juridictionnelles chargées d’appliquer la loi ; qu’à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, lui imposent, afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ».

[12] On peut ainsi regretter la transformation du site web de la Direction générale des collectivités locales (DGCL) en une simple rubrique intégrée au site du ministère de l’intérieur et de la décentralisation, ce qui a eu pour conséquence la suppression de la rubrique relative au “suivi du CGCT” (Code général des collectivités territoriales) qui présentait la liste des articles modifiés et des domaines qu’ils concernaient.

[13] V. Legifrance : nouvelle édition du guide de légistique.

[14] Circ. Prem. min. 30 mai 1996, relative à la codification des textes législatifs et réglementaires, JO 5 juin 1966.

[15] Consulter les rapports de la Commission supérieure de codification se révèle plus enrichissant sur ce point. Sur Legifrance, seuls les rapports de 2006 et de 2007 sont présentés à la ligne Codification, située en dessous du Guide de légistique, la lecture des précédents rapports aurait pourtant utilement complété la réflexion sur la notion, la méthode et l’instrumentalisation de la codification.

[16] V. C.A. Morand (dir.), La legistique formelle et matérielle, PUAM, 1999 ; la légistique, s’entend comme une “science”, une science appliquée à la législation ; elle traduit une recherche de l’amélioration des modes d’élaboration des lois, les prodédures matérielles, la technique rédactionnelle et les formes d’édiction étant plus concernées que la fonction juridique de l’application des normes.

[17] Cette décision a d’ailleurs fait l’objet d’une mention spécifique dans le rapport de la Commission supérieure de codification de 2007. La notion de « droit constant » fera l’objet d’un prochain article ; en attendant, v. sous l’égide des éditions des Journaux officiels, Essai sur la codification à droit constant, 1995.

[18] Publiés notamment dans les revues de droit social ou de droit du travail.

[19] A l’occasion d’un paragraphe consacré précisément à la notion, il est ajouté : « En principe, les codes sont produits en retenant la présentation des textes dans leur rédaction en vigueur au moment de la codification sans mêler à cet effort une réforme du fond du droit. Telle est la portée de ce que l’on nomme la codification “à droit constant” qui seule permet d’élaborer des codes sans les ralentir ou les perdre dans l’examen et les débats de toute réforme de fond. Au contraire, en fournissant aux auteurs de projets de réforme une base de textes clairs, ordonnés et en vigueur, la codification prépare la réforme et la simplification ultérieure des textes. Mais ce principe du “droit constant” doit être précisé ». Cette définition d’un "droit constant" focalisée sur les normes applicables ne rend nullement compte de sa vocation première de sécurité juridique, marquée justement par l’idée de constance.

[20] … alors que, dans la circulaire de 1996, étaient cités les particularismes des territoires d’outre-mer et de la collectivité territoriale de Mayotte. « En effet, dès lors que les matières codifiées relèvent de la compétence de l’Etat et que l’extension des textes concernés vise à combler un vide juridique sans nécessité d’adaptation, il peut être dérogé à la codification à droit constant ». Les différentes lois d’habilitation du grouvernement pour la confection des codes n’ont généralement pas omis de préciser ces exceptions.

[21] Par ex., Code de justice administrative, Code de la santé publique, Code de l’action sociale et des familles…

[22] L’ouvrage de C. Bergeal, Rédiger un texte normatif (Berger-Levrault, 2008) indique un logiciel de rédaction administrative LARA en format OpenSource, mais son objectif est “la simplification du langage que tiennent les administrations vis-à-vis des usagers”. En quelque sorte, comme le notait, en 2002, le Journaldunet, « ce plug-ing de Word permet à chaque fonctionnaire de vérifier si le document qu’il vient de produire ne comporte pas d’expressions ou de termes ésotériques ou incompréhensibles pour tout individu hors du sérail ». Ce logiciel avait alors été mis en ligne sur le site service-public.fr.

[23] op. cit.

[24] En citant là la décision du Conseil constitutionnel n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, dite Codification par ordonnances, J.-L. Warsmann voudrait-il faire croire que la jurisprudence qui s’ensuivit, a clôturé le débat doctrinal ?

[25] D’où la distinction opérée maladroitement par J.-L. Warsmann, dans son rapport, entre code à droit constant et code à droit non constant, encore qu’il préconise une refonte du Code des impôts à droit non constant.

[26] De fait, un renvoi général à l’ensemble du Guide peut être signifié.

[27] Ce thème de la numérotation des codes pourrait faire l’objet d’un dossier ou d’un mémoire en droit constitutionnel ou en droit administratif.

[28] Sauf lors d’une refonte ou d’une recodification à "droit non constant"…

[29] Plus que déconseillée est cette pratique, car « consistant à changer le numéro d’un article pour lui en attribuer un autre parce que l’on a inséré plus haut des dispositions nouvelles », elle a pour conséquence de « déstabilise(r) les usagers et (elle) présente un certain danger en raison des références qui peuvent être faites dans d’autres textes à certains articles du code, donc la renumérotation, des chapitres et des articles corespondants ».

[30] Ce thème pourrait aussi être l’objet d’un dossier ou d’un mémoire, notamment en droit administratif ou science administrative.

[31] Une reconsidération de la notion de « renvoi » s’avèrera nécessaire… plus tard.

Droit cri-TIC ou Droit cri TIC

Cri TIC, cri-TIC en Droit. Cri-TIC de droit : critique du droit, droit de la critique, droit à la critique, droit critique.

La forme interrogative étant un des signes de l’esprit critique qui anime toute recherche et parcourt tout enseignement, ce site a pour objet, en quelques articles ou brèves, de faire part de questionnements, incomplets et inachevés, sur des thèmes diversifiés... en Droit certes, mais aussi à côté ou aux alentours du Droit.

Pr. Geneviève Koubi

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15 février 2009
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