Circulaires en ligne ... ministérielle(s) Questionnements épars...

Le 13 septembre 2010, par Geneviève Koubi,

Les circulaires administratives sont toujours un objet d’étude, mais leur approche s’est modifiée depuis la création du site web du Premier ministre "circulaires.gouv.fr". Désormais, ce serait peut-être sur les fonctions et les finalités de ce site qu’une recherche novatrice pourrait être engagée [1].

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Cette perspective met en exergue la question de la "publicité" plus que seulement celle de la "publication" d’une circulaire : la distinction entre ces deux termes se devrait d’être précisée, peut-être en rapport avec l’idée de "diffusion".

Il serait difficile de partir du principe qu’une circulaire administrative ne pourrait pas être ’notifiée’ au moins envers un seul groupe de personnes organique [2]. Cette idée, aux contours encore incertains, ne peut en aucun cas être fondée sur le choix des destinataires de la circulaire qui est présupposé par des distinctions gouvernementales ou administratives. La notion de notification revêt un sens suffisamment précis en droit administratif pour affirmer qu’une circulaire ne peut connaître que de la publication dès lors qu’elle est diffusée "hors de la sphère administrative". En serait-il de même pour ce qui concerne les instructions ou les notes de service ?

Les études qui ont déjà été réalisées sur la "vie intérieure" des services administratifs [3] mériteraient d’être poursuivies à ce propos, et, à notre époque, elles pourraient être approfondies à la lumière des progrès des technologies de l’information et de la communication...

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En l’état du droit actuel, l’obligation de publicité des circulaires est, de fait, inopérante, si ce n’est impraticable tant les fonctions attachées à leur "contenu" sont difficilement saisissables. S’il apparaît que toute circulaire publiée au Journal officiel ou dans un Bulletin officiel ministériel devrait être, “en sus”, portée sur le site "circulaires.gouv.fr" — du moins, si elle s’avérait "applicable" au sens du décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 (modifié) relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires — aucune sanction n’est prévue dans le cas où elle n’y serait pas enregistrée.

Le décret du 8 décembre 2008 voudrait accorder une valeur "juridicisée" à une circulaire quand elle détient une certaine effectivité au regard de la situation des administrés, voire d’un seul, mais cet objectif semble vain. De même que la circulaire publiée sur support papier (JO ou BO) est applicable même si elle en est absente, une circulaire seulement diffusée dans les circuits administratifs internes l’est aussi... [4] — tout en retenant que cette prétendue applicabilité ne préjuge en rien de la "légalité" de la circulaire en cause.

L’article 1er du décret de 2008 dispose en ses deux premiers alinéas : « Les circulaires et instructions adressées par les ministres aux services et établissements de l’Etat sont tenues à la disposition du public sur un site internet relevant du Premier ministre. (...). /Une circulaire ou une instruction qui ne figure pas sur le site mentionné au précédent alinéa n’est pas applicable. Les services ne peuvent en aucun cas s’en prévaloir à l’égard des administrés... » C’est donc à la lecture du troisième et dernier alinéa de cet article que surgit la question à résoudre : « Cette publicité se fait sans préjudice des autres formes de publication éventuellement applicables à ces actes. »

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Toutefois, dans le système de droit français, à partir du moment où les textes administratifs tels que les instructions, notes ou circulaires, entrent dans le schéma normatif, la publication au Journal officiel ou dans un Bulletin officiel ministériel devrait être privilégiée. Cet affichage officiel est essentiel pour déterminer tant la validité que la valeur d’une circulaire. L’apposition d’une circulaire sur le site "circulaires.gouv.fr" ne saurait suffire. Mais, inversement, quand il est fait état d’une circulaire qui n’y pas été postée, il est nécessaire de s’interroger sur sa portée... — quitte à devoir attendre la publication du Bulletin officiel du ministère concerné pour vérifier, plus tard [5] si elle l’a bien été. Les délais d’impression ne permettent pas une publication en temps réel, ce qui donne à certains de ces bulletins une tonalité particulière d’archives...

Si la circulaire a fait l’objet d’une telle publicité "légale" [6], nécessairement tardive par rapport à sa signature ou par rapport à sa mise en oeuvre, se pose le problème des délais de recours éventuels : à compter de la signature ? à compter de la publication ? suivant la théorie de la connaissance acquise ?

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Toujours suivant la dynamique portée par le décret du 8 décembre 2008, on peut supposer que dès que la circulaire n’est plus applicable, dès qu’elle n’est plus opposable à un administré ou dès qu’elle n’est plus invocable par un administré, elle devrait, en toute logique, être retirée du site. Le site "circulaires.gouv.fr" n’est pas conçu comme un site d’archivage. Il n’en demeure pas moins que les recours contentieux qui pourraient concerner ces circulaires ne s’effectuent pas sur le même tempo ; aussi, un site parallèle pourrait relever les circulaires qui, déclarées désormais ’non applicables’, et pour autant non abrogées, en seraient l’objet.

La pression du temps présent devient constante. Pourtant, parce que la structure du droit joue essentiellement en contexte, cette projection doit être nuancée.

Par ailleurs, sur ce site, sont postés des textes très diversifiés qui n’ont pas tous la qualité d’instruction ou de circulaire. De plus, quand bien même des rubriques sont créées par domaine et ministère, l’accumulation des textes ne rend guère lisible la politique ministérielle suivie. La confusion qui en ressort fait perdre au site son utilité pratique [7].

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Mais une ère numérique est ouverte. Il s’agit d’y entrer de plain pied.

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Peu d’arrêts du Conseil d’Etat sont intervenus à propos de la création de ce site consacré aux circulaires administratives.

Deux décisions du Conseil d’Etat permettraient, à la rigueur, de dégager certains points d’appui pour engager la recherche, — ce d’autant plus que les appréciations sur les conséquences juridiques de l’institution de ce site divergent selon les observateurs. Deux seulement ! c’est insuffisant pour élaborer une réflexion approfondie.

Ces deux arrêts sont :

. CE, 19 juillet 2010, Gisti et autres, n° 334878.

Dans cette décision [8], appelé à se prononcer sur "le moyen tiré de l’erreur de droit à avoir donné instruction d’appliquer des circulaires abrogées" présenté par les requérants, le Conseil d’Etat, rappelant les dispositions du décret du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires, en vient à considérer que "l’auteur d’une circulaire en en droit de réitérer des circulaires antérieures", quand bien même ces circulaires n’auraient pas été mises en ligne sur le site "circulaires.gouv.fr".

L’article 1er du décret de 2008 signifie pourtant, en son alinéa 2, qu’une « circulaire ou une instruction qui ne figure pas sur le site ... n’est pas applicable » et que « les services ne peuvent en aucun cas s’en prévaloir à l’égard des administrés ». En son article 2, le décret prévoit que « les circulaires et instructions déjà signées sont réputées abrogées si elles ne sont pas reprises sur le site... » L’intérêt de cette précision n’est pas explicité.

En cette décision du 19 juillet 2010, le Conseil d’Etat, admettant qu’il soit fait état de circulaires antérieures, ne se penche pas sur la question de l’abrogation des circulaires qui n’auraient pas été mises en ligne dans les temps impartis par le décret du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires. Il préfère la contourner en relevant qu’en l’espèce, le fait que des circulaires antérieures reprises dans une nouvelle circulaire « n’aient pas été mises en ligne sur le site ... est, en tout état de cause, sans incidence sur la légalité de la circulaire... » [9]. La solution est logique ; ce qui importe est la circulaire nouvelle qui, postée sur le site, acquiert la qualification de ’circulaire applicable’, mais en même temps elle est incohérente au regard de la source juridique relevée.

. CE, 16 avril 2010, n° 279817, Pierre A.

Le Conseil d’Etat reprend les termes de l’article 1er du décret du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires pour mettre en valeur la condition de "publication" qui y est insérée. « Les circulaires et instructions adressées par les ministres aux services et établissements de l’Etat sont tenues à la disposition du public sur un site internet relevant du Premier ministre. / (...) Une circulaire ou une instruction qui ne figure pas sur le site mentionné au précédent alinéa n’est pas applicable. Les services ne peuvent en aucun cas s’en prévaloir à l’égard des administrés. / Cette publicité se fait sans préjudice des autres formes de publication éventuellement applicables à ces actes ». Il souligne cependant, en se référant à l’article 2 du décret que les circulaires et instructions déjà signées et publiées avant le 1er mai 2009 ne sont réputées abrogées si elle ne sont pas mises en ligne que dans la mesure où "un administré ne saurait s’en prévaloir".

En l’espèce, l’instruction contestée « ne figure pas sur le site Internet relevant du Premier ministre créé en application de l’article 1er du décret du 8 décembre 2008 ». En conséquence, « cette instruction doit, conformément à l’article 2 du même décret, être regardée comme abrogée à compter du 1er mai 2009 » [10].

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Le plus souvent, le Conseil d’Etat esquive la question [11]. Est-ce parce que, devant ce mécanisme qui fait d’internet une "source d’information", plutôt que savoir si une circulaire doit être ou non publiée sur le site idoine ou si une circulaire a été abrogée ou non au 1er mai 2009, il s’agirait surtout de ne pas mettre en jeu la qualité officielle d’une circulaire... ministérielle ?

Car, en ce domaine, ce sont les circulaires ministérielles qui forment l’objet de l’étude.

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Ainsi, sont hors sujet les circulaires émanant d’autres autorités, telles les préfets, les exécutifs des collectivités territoriales ou les directeurs d’établissements publics. Pour ce qui les concerne, ce serait, de nos jours, la question de leur "diffusion" et de leur "réception", plus que de leur "publication", qui devrait être posée...

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Notes :

[1] Exposé de pistes de recherche ’en vrac’. Ne pas reproduire. Attention au "vol d’idées" qu’est le plagiat !

[2] Par l’usage de cet adjectif, le clin d’oeil ’bourdivin’ est à prendre tel quel... Cependant, dans le cas où une seule personne ’organique’ est visée, peut-être que la notion de "lettre" prendrait sens en droit administratif...

[3] V. J. Rivero, Les mesures d’ordre intérieur administratives. Essai sur les caractères juridiques de la vie intérieure des services publics, Sirey, 1934 ; P. Combeau, L’activité juridique interne de l’administration. Contribution à l’étude de l’ordre administratif intérieur, Th. Bordeaux 2000.

[4] V. Gk, Droit cri-TIC, « Démantèlement des campements illicites. Circulaires non enregistrées sur le site "www.circulaires.gouv.fr" ».

[5] Tous les bulletins officiels des ministères n’ont pas la même périodicité ; certains sont hebdomadaires (ex. éducation nationale), d’autres sont mensuels (ex. culture), et d’autres sont trimestriels (ex. immigration).

[6] L’ajout de cet adjectif s’impose puisque lors de divers discours, les ministres font parfois état d’annonces de circulaires... dont seuls les destinataires directs voient la couleur.

[7] Celle-ci est aggravée par le fait que le moteur de recherche institué sur le site est bloqué par la forme de la mise en ligne des textes.

[8] V. auparavant, CE Ref., 15 janvier 2010, n° 334879, Gisti et autres.

[9] V. les brèves observations à ce propos de S. Slama, in « Pour le Conseil d’Etat, l’aide désintéressée aux sans-papiers est bien un délit (CE 19 juillet 2010 Gisti et a.) », sur Combats pour les droits de l’homme.

[10] V. S. Slama, Combats pour les droits de l’homme, « Nécessité de publier les instructions ministérielles… discrètes (sur les OGM) sur circulaire.gouv.fr au 1er mai 2009 (CE, 16 avril 2010, M. Azelvandre) ».

[11] V. par ex., CE Ref., 29 juin 2010, n° 339878, Cimade.

Droit cri-TIC ou Droit cri TIC

Cri TIC, cri-TIC en Droit. Cri-TIC de droit : critique du droit, droit de la critique, droit à la critique, droit critique.

La forme interrogative étant un des signes de l’esprit critique qui anime toute recherche et parcourt tout enseignement, ce site a pour objet, en quelques articles ou brèves, de faire part de questionnements, incomplets et inachevés, sur des thèmes diversifiés... en Droit certes, mais aussi à côté ou aux alentours du Droit.

Pr. Geneviève Koubi

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