Droit de la fonction publique. - Document de cours. Les fonctionnaires de l’Etat ont droit au chômage. Circ. 21 févr. 2011, indemnisation du chômage des agents du secteur public

Le 27 février 2011, par Geneviève Koubi,

Une série de notes, instructions et circulaires, enfilées en modification et abrogation successives, avait dès le début des années 2000, posé le principe de l’aide au retour à l’emploi et de l’indemnisation du chômage des agents des secteurs publics [1]. Parmi ces textes administratifs, une circulaire du 15 mai 2007 avait informé les employeurs des modalités d’application à leurs agents, des nouvelles règles de l’assurance chômage définies par la Convention d’assurance chômage de l’UNEDIC. Restait à prendre en considération la transformation du service public de l’emploi, à tenir compte donc du Pôle emploi, et à s’intéresser à la situation des personnes concernées, à celles qui peuvent faire valoir leurs droits.

Une nouvelle circulaire, la circulaire DGEFP/DGAFP/DGCL/DGOS/Direction du budget du 21 février 2011 relative à l’indemnisation du chômage des agents du secteur public vient compléter certaines données sur ce point en modifiant la précédente et en actualisant les références initiales. Elle revêt une certaine importance pour ces agents en ce qu’elle rappelle que l’article L. 5424-11 du Code du travail (ancien article L.351-12) est applicable aux agents publics, fonctionnaires titulaires ou stagiaires, de même que contractuels [2]. Ces derniers ont effectivement « droit à un revenu de remplacement, qui leur est attribué dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités qu’aux salariés du secteur privé. » Les fonctionnaires de l’État, sauf les personnels militaires, en ‛bénéficient’ du fait de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique.

Les règles relatives à l’assurance chômage leur sont applicables, toutefois certaines précisions sont indispensables — ne serait-ce qu’en vertu du fait que les agents publics sont soumis aux dispositions du Code du travail que suivant des aménagements complexes qui doivent tenir compte des règles de leur statut particulier. Aussi la circulaire du 21 février 2011 détermine-t-elle, « parmi les différents modes de radiation des cadres des agents publics (fonctionnaires et agents non titulaires) prévus par le statut, ceux qui sont considérés comme perte involontaire d’emploi ouvrant droit à une indemnisation chômage et ceux qui ne peuvent recevoir cette qualification. » En effet, seuls ceux qui se trouvent « involontairement privés d’emploi (et), aptes au travail (...) qui satisfont à des conditions d’âge et d’activité antérieure » ont droit à l’allocation d’assurance chômage. La circulaire précise alors que « la perte involontaire d’emploi ne se limite ... pas au licenciement proprement dit. Elle concerne toutes les formes de perte d’emploi qui ne résultent pas de la volonté manifeste de l’agent. » Le sous-entendu est lourd ; tant en période de restructuration généralisée au sein de toutes les administrations publiques que suivant les principes de la réduction des effectifs entrainant la suppression de nombreux postes dans bien des secteurs, les situations de ‛perte involontaire d’emploi’ sont légion [3] .

La circulaire en énumère les cas de perte d’emploi ’involontaire’ : - licenciement pour insuffisance professionnelle ; - licenciement pour motif disciplinaire en adéquation avec la nature de la sanction ; - licenciement pour inaptitude physique après épuisement des droits à congé maladie [4] ; - radiation d’office des cadres à la suite d’une privation des droits civiques décidée au niveau pénal ; - non réintégration faute de poste vacant à l’issue d’une période de détachement ; - impossible réintégration de l’agent après une période hors cadre ; - refus de réintégration par l’administration d’origine, suite à une période de disponibilité ; - démission pour des motifs légitimes [5] ; - perte volontaire d’emploi neutralisée par une période de travail suivant ce départ d’au moins 91 jours ou 455 heures, suivie d’une perte involontaire d’emploi ; - suite à un licenciement, après une disponibilité, en cas de refus successif de trois postes [6] ; - suite à une suppression d’emploi, notamment après la période de ’réorientation professionnelle’ [7] ; - et, en sus, pour les agents non titulaires : fin du contrat ; non réintégration à l’issue d’un congé pour convenances personnelles ou d’un congé de mobilité.

Cependant, certaines mesures propres au droit de la fonction publique reviennent à pousser le fonctionnaire à la démission. Il était donc difficile de ne pas se pencher sur les indemnités de départ volontaire (IDV). A ce propos, aux termes de l’article 9 du décret n° 2008-368 du 17 avril 2008 instituant une indemnité de départ volontaire , « l’indemnité de départ volontaire est exclusive de toute autre indemnité de même nature ». Toutefois, la circulaire du 21 février 2011 prévoit que cette disposition « ne s’applique pas ». Il est écrit en caractères gras dans le texte de la circulaire que « l’indemnité de chômage et l’indemnité de départ volontaire ne sont pas de même nature ». Cette affirmation est explicitée : « Alors que la première vise à indemniser le chômage, la seconde est inhérente à la séparation de l’employeur et de son agent. Les allocations pour perte d’emploi constituent un revenu de remplacement, c’est pourquoi l’attribution de l’allocation d’assurance chômage n’est pas incompatible avec celle de l’indemnité de départ volontaire » … Mais cette lecture administrative ne vaut que dans certains cas : la démission est considérée comme légitime ; la démission a été neutralisée du fait d’une nouvelle activité professionnelle suivie d’un cas de perte involontaire d’emploi [8].

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Cette circulaire pourrait certes constituer une information à l’adresse de ceux qui croient encore que les fonctionnaires le sont ’à vie’. Les fonctionnaires peuvent, comme tous les travailleurs, être remerciés, licenciés... Cependant, était-il vraiment nécessaire de rappeler ici que les fonctionnaires et agents publics ne disposent plus des garanties que leur statut accordait en compensation des obligations auxquelles ils sont soumis [9] ?

La jonction entre droit du travail et droit de la fonction publique conduirait à la disparition du second. La fin de la fonction publique s’annonce progressivement. Elle s’accompagne inévitablement d’une désagrégation des institutions républicaines ; elle est l’un des premiers indice de la perte du sens du service public. Les garanties dont bénéficiaient les citoyens, liées au respect de l’impartialité et de la neutralité des activités publiques, composants essentiels d’une ‛République irréprochable’, sont dès lors en passe de s’effacer devant l’attrait de l’argent...

Lié à la considération de l’intérêt général, le principe essentiel du désintéressement des agents publics n’est-il pas implicitement au cœur des revendications qui parcourent le monde social et politique ? A la source de cette obligation de désintéressement financier, principal palier de la lutte contre la corruption, se trouve l’article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (Titre I du statut général des fonctionnaires). En son paragraphe I. cet article dispose :« Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. » Toutefois, le principe s’effiloche. Avec le slogan ’travailler plus pour gagner plus’, une ouverture vers le cumul d’emplois public/privé [10] ainsi que le développement des ’indemnités’ complémentaires [11] ont ouvert la brèche, le jeu intensif des ’primes au mérite’ l’a fortement accentuée, la perspective de l’État exemplaire l’a aggravée au nom d’économies de bouts de chandelle [12], la prégnance de la ’culture du résultat’ l’a transformée en faille...

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Quelles sont les perspectives d’avenir (du droit) de la fonction publique [13] ?

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Notes :

[1] L’une d’entre elles avait d’ailleurs fait l’objet d’une publication au Journal officiel : la circulaire du 2 juillet 2003 relative à l’indemnisation du chômage des agents du secteur public.

[2] V. sur Localtis.info, H. Lemesle, « Agent public puis chômeur : quelles règles d’indemnisation ? ».

[3] Dans la circulaire, le relevé des situations des agents dépourvus d’emploi de leur propre fait rassemble plusieurs modèles ; pourtant, démission, mise à la retraite et abandon de poste ne sont pas équivalents dans l’ordre du droit de la fonction publique.

[4] Encore que, le régime des assurances chômage voudrait que l’agent soit toujours apte au travail.

[5] V. Convention du 19 février 2009 relative à l’indemnisation du chômage et accord d’application n° 14 du 19 février 2009 pris pour l’application des articles 2, 4 (e) et 9 § 2 (b), du règlement : Cas de démission considérés comme légitimes.

[6] Le Conseil d’État estime généralement qu’« un fonctionnaire qui ne peut obtenir sa réintégration à l’issue ou au cours de la période de disponibilité, doit être regardé comme involontairement privé d’emploi » sans faire état de ces trois refus successifs dans la mesure où l’emploi proposé initialement devrait être équivalent au précédent. C’est l’un des cas les plus développés de la circulaire... V. le § 3. de la circulaire.

[7] Et, ce qui n’est pas exprimé mais sous-entendu, là encore ’après trois refus de poste’... V. Sur Droit cri-TIC, G. Koubi, « La réorientation, prélude au licenciement » ; C. Piquemal-Pastré, « Fonctionnaires désorientés. Quand l’examen du texte en dit long sur la volonté politique » ; C. Piquemal-Pastré, « Une nouvelle atteinte fondamentale à la Fonction publique, la loi du 3 août 2009 ».

[8] Le principe de l’attribution de l’indemnité de départ volontaire est donc bien une ‛démission’.

[9] V. par ailleurs, en un Drôle-d’En-Droit, G. Guglielmi, « Comment porter atteinte à la Fonction publique en un seul article du statut ? »

[10] ... que l’ensemble du dispositif de cet article 25 détaille désormais ... laissant penser que les traitements versés restent insuffisants et n’auront pas à être revalorisés sous la coupe de la RGPP.

[11] L’article 20 du Titre I du statut dispose en effet que « Les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l’indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire. Les indemnités peuvent tenir compte des fonctions et des résultats professionnels des agents ainsi que de la performance collective des services... ».

[12] V. sur Droit cri-TIC, Gk, « Exemplaire, disent-ils » ; « Plan Administration Exemplaire ? Réduire la facture ! » ; « Simplicité, modestie, économie. Apparats d’un Etat sans fastes » ;

[13] A lire : Conseil d’Etat, Rapport public 2003, « Perspectives pour la fonction publique », EDCE n° 54, p. 227 et suiv. ; J.-L. Silicani, Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique. Faire des services publics et de la fonction publique des atouts pour la France, La Doc. fr., coll. Rapports officiels, 2008.

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Pr. Geneviève Koubi

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