- Contrôle de légalité et conseil aux collectivités - Rapport sur le contrôle de légalité des actes des autorités locales, mars 2001. (à l’attention des étudiants en Droit des collectivités territoriales)

Le 17 mars 2011, par Geneviève Koubi,

Plusieurs sites internet ont annoncé la sortie du 21ème Rapport du Gouvernement au Parlement sur le contrôle a posteriori des actes des collectivités locales et des établissements publics locaux, portant sur les années 2007, 2008, 2009. C’est le cas, par exemple, du site Maire info sous ce titre : « Selon le rapport sur le contrôle a posteriori des actes des collectivités locales, "la mission de conseil des préfectures au profit des collectivités locales peut être estimée à environ 50% de l’activité des agents de l’État en charge du contrôle" », du site connexite.fr : « Publication du 21ème rapport sur le contrôle a posteriori des actes des collectivités locales », du site du Professeur Pascal Jan, droitpublic.net :« Rapport sur le contrôle a posteriori des actes des collectivités territoriales », etc.

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- Entre allègement du contrôle et accroissement du conseil

Chacun de ces sites présente un bref résumé de ce rapport insistant notamment sur les évolutions qu’a connu le contrôle administratif de la légalité des actes des autorités locales par les représentants de l’Etat, et sans mettre en valeur ni l’impact des modifications substantielles des rapports entre Etat et collectivités du fait du système de transmission électronique des actes [1], dit programme ACTES, ni les implications attendues de la RGPP initiatrice de la modernisation du contrôle de légalité [2]. Ce qui est généralement retenu dans ces résumés est d’une part l’allègement de la tâche dévolue aux préfets quant au volume des actes, ce qui est inévitablement une « conséquence directe de la diminution de la liste des actes obligatoirement transmis au représentant de l’État » [3] comme de la connaissance que les autorités locales ont désormais des domaines et des procédures de transmission de leurs propres actes ; et d’autre part, l’intensification des activités dites de ’conseil’ que rempliraient les bureaux de contrôle de légalité auprès des collectivités territoriales, notamment en vue des réformes qui se profilaient alors, la loi portant réforme des collectivités territoriales étant alors en discussion. Ainsi, lorsque les auteurs du rapport relèvent que« la mission de conseil des services préfectoraux au profit des collectivités locales s’est encore développée ces trois dernières années », il est possible d’objecter que les demandes de conseils concernent généralement les champs qui ont fait l’objet de multiples discours et de diverses mesures nouvelles ; entrent donc évidemment dans ce cadre les demandes relatives à l’intercommunalité et aux établissements publics de coopération intercommunale. Cette mise en perspective est d’ailleurs aussi un moyen de rappeler que, conformément aux dispositions constitutionnelles [4], « l’activité d’assistance des préfectures auprès des collectivités territoriales, et notamment auprès des plus petites communes, joue un rôle essentiel pour la bonne application des lois et des règlements » [5].

En fait, il suffirait de retenir, pour le premier temps, que « la mise en place de stratégies de contrôle, conformément aux dispositions de la circulaire ministérielle du 17 janvier 2006, a orienté les préfectures vers un contrôle plus ciblé et une diminution des demandes de retraits concernant les irrégularités mineures » [6] et que l’expertise du pôle interrégional d’appui au contrôle de légalité (PIACL) est « unanimement soulignée par les préfectures qui mettent en exergue l’excellente réactivité du pôle » [7], pour ne pas avoir à se préoccuper de cet allègement des tâches liées au contrôle de légalité des actes des autorités locales [8]. Et pour le second temps, il s’agirait de relever le fait que « l’incitation à une intercommunalité rationalisée, dont les règles ont été clarifiées et uniformisées par la loi du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale, a suscité une demande croissante de conseil juridique. » [9]

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. Vers l’institutionnalisation des activités de conseil

Le questionnement sur les relations entre État et collectivités territoriales qui peut être établi à partir de ce rapport repose sur la jonction entre activité de contrôle et activité de conseil, activités que doivent remplir les représentants de l’État. Or, les auteurs du rapport estiment que « la complexité des procédures, la multiplication des contentieux engagés à l’initiative de tiers (personnes physiques ou morales), l’enchevêtrement des dispositions législatives et réglementaires ainsi que la judiciarisation croissante de l’activité publique suscitent tant de la part des administrations d’État que des collectivités territoriales un besoin de sécurité juridique. Le contrôle de légalité ne saurait donc être dissocié du rôle de conseil très fréquemment sollicité par les collectivités territoriales puisque les mêmes services assurent ces deux missions. » [10]

Cette perception suscite quelques interrogations sur les deux notions de contrôle et de conseil. Par exemple, en simplifiant l’analyse, si le conseil est un préalable au contrôle, un retour à une forme de contrôle à priori pourrait y être décelée, ce d’autant plus que, selon la répartition donnée des actes transmissibles et des actes non transmissibles, les actes qui intéressent l’État en relèvent nécessairement. Si le conseil prend la forme d’un recours gracieux, il n’est plus un conseil mais une des prémisses d’un contrôle ... a posteriori certes, mais déjà faussé par le conseil émis... (D’autres observations pourraient, bien sûr, être énoncées.)

La description de l’activité de conseil revêt un certain intérêt : « L’activité de conseil s’effectue en grande partie oralement, par téléphone le plus souvent ou lors de la venue des élus ou des secrétaires de mairies dans les services. Elle s’effectue aussi par l’organisation par les préfectures de réunions thématiques ou sur des dossiers spécifiques. Des données réglementaires et modèles de délibérations sont fréquemment transmis. Les cas les plus complexes se traduisent par l’envoi de circulaires (souvent mises en ligne sur les sites internet des préfectures), qui permettent d’anticiper les interrogations que pourrait susciter l’application des textes, mais aussi par des courriers ou des lettres d’observations. Il faut noter, à cet égard, le développement des lettres d’observations "pédagogiques", adressées aux collectivités pour contribuer à redresser des erreurs mineures ou pour expliquer des procédures. Outre l’information dispensée par circulaire ou diffusée sur internet, certaines préfectures éditent périodiquement, à l’intention des collectivités locales, un bulletin d’information ou des fiches thématiques, qui permettent de communiquer sur des thèmes d’actualité. »

Toutefois, s’il est signifié que « la demande de conseil a particulièrement porté sur la démocratie et la vie locale, la police des maires et l’organisation interne des services municipaux », aucune mise en perspective de ces éléments, pourtant essentiels à la vie locale, n’est avancée. Cette phrase est d’ailleurs directement suivie de celle-ci : « Les réformes successives du code des marchés publics ont fortement mobilisé la capacité d’expertise des services » [11], étant entendu que des tableaux statistiques ont été auparavant présentés sur ce domaine clé du contrôle de légalité des actes des autorités locales [12].

Ces remarques conduisent les auteurs du rapport à demander aux préfectures « de mieux formaliser leur rôle de conseil juridique auprès des collectivités » [13], notamment en s’inspirant du protocole établi par le PIACL relatif à sa saisine par les préfectures, afin d« ’améliorer la traçabilité des demandes et de mesurer l’activité consacrée à cette activité de conseil » [14].

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- Un approfondissement de l’activité de contrôle - administratif [15]

Sans s’attacher au "volume" d’actes transmis [16], de lettres d’observations [17], de déférés préfectoraux, l’une des remarques à relever plus particulièrement est celle qui désigne le rôle ’important’ que jouent la jurisprudence et la doctrine dans la construction du droit des collectivités territoriales et, de ce fait, dans la pratique même de ce droit : « le droit applicable aux actes des collectivités territoriales est un droit en évolution constante. La jurisprudence y tient un rôle important, par sa fonction d’interprétation du droit. La doctrine administrative joue également un rôle essentiel d’explicitation de la règle de droit ». En cette matière, théorie et pratique sont donc indissolublement liées [18].

En fait, cette observation doit être comprise en rapport avec ce qui en résulte, c’est-à-dire « pour les services de l’État la nécessité de mobiliser et d’améliorer les compétences juridiques dont ils disposent afin de faire respecter l’État de droit. » [19]

Suivent les demandes, maintes fois réitérées et toujours insuffisamment prises en considération, de formation des agents des préfectures participant à l’exercice du contrôle de légalité, tout autant pour l’État que pour les collectivités territoriales auxquelles « il s’agit ainsi d’apporter une expertise juridique quant à l’interprétation des textes de plus en plus nombreux (en droit interne et en droit communautaire) et complexes (par exemple en matière de marchés publics ou d’intercommunalité et de lien entre les communes et les EPCI dont elles sont membres). » [20] Cependant, cet appel à la formation doit s’entendre dans le cadre d’une ’recentralisation’.

En effet, tel est le but, notamment pour les actes des départements et des régions : « cette centralisation devrait également permettre d’améliorer la professionnalisation du contrôle de légalité, en permettant aux agents de se spécialiser par domaine d’intervention (commande publique, urbanisme, fonction publique territoriale, etc. .). Cette spécialisation doit permettre aux agents d’acquérir une expertise juridique plus approfondie et de se tenir informés des évolutions de la législation et de la jurisprudence. » [21]

Ce mouvement de resserrement s’entend également pour les actes touchant aux ’stratégies prioritaires’ définies par le Gouvernement : « le recentrage du contrôle ainsi effectué a permis un contrôle plus approfondi (92,9% des actes prioritaires ont fait l’objet d’un tel contrôle en 2009) et s’est traduit dans certains départements par une augmentation du nombre de lettres d’observations sur les actes classés prioritaires. » [22] Ainsi se justifient le recours aux autres services déconcentrés même si leur consultation devrait n’être que ponctuelle [23] et l’incitation à la constitution de pôles de compétence interministériels structurés ou informels...

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Et la doctrine ?

Ne s’agit-il pas seulement de la doctrine administrative délivrée par voie de circulaires [24] ?

Estimer que l’association entre les lectures des textes opérées par les juges, par les agents des bureaux de contrôle de légalité et par les commentateurs des lois comme de la jurisprudence, accroît la complexité du droit des collectivités territoriales est oublier qu’elle contribue aussi, largement, à la compréhension de ce droit.... - et qu’elle nourrit sa critique !

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Notes :

[1] Le programme ACTES serait un élément essentiel de la modernisation du contrôle de légalité. V. Rapport, p. 37 et suiv.

[2] « Le Conseil de modernisation des politiques publiques a acté, le 12 décembre 2007, le principe d’une réforme ambitieuse du contrôle de légalité qui se traduit notamment par la centralisation du contrôle dans les préfectures et son recentrage sur les actes comportant des enjeux majeurs. » - Rapport, p. 5 ; v. aussi, p. 33 et suiv.

[3] « Conformément à la stratégie de recentrage du contrôle de légalité sur les actes présentant le plus d’enjeux pour l’État, la liste des actes transmissibles a été réduite par la loi n° 2004-809 du 13 août 2004, par la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 et par la modification des seuils introduite par le décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 dans le Code des Marchés Publics et, plus récemment, par l’ordonnance n° 2009-1401 du 17 novembre 2009 en matière de fonction publique territoriale et de voirie. » - Rapport, p. 6 ; v. aussi, p. 13 et suiv.

[4] V. 6ème alinéa de l’article 72 de la Constitution : « dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ».

[5] Dès l’introduction, cette position était affichée :« Le respect de la légalité est en effet à la base de l’État de droit qui régit les rapports des citoyens avec l’administration. Il contribue également à garantir l’équilibre des pouvoirs entre l’État et les collectivités territoriales, le respect des libertés locales et l’égalité du citoyen devant la loi. » - Rapport, p. 5.

[6] Rapport, p. 14.

[7] Rapport, p. 28.

[8] N’est-ce pas de ce fait qu’est issu le constat selon lequel « le sens des décisions des tribunaux administratifs est largement favorable aux préfets dans 80 % des cas depuis 2004 » ? - Rapport, p. 17.

[9] Rapport, p. 31.

[10] Rapport, p. 32. - NB : Ce paragraphe pourrait constituer un sujet pour un examen...

[11] Rapport, p. 32.

[12] Il est précisé par ailleurs que « de nombreuses préfectures organisent des réunions d’information avec les représentants des collectivités, notamment en matière de commande publique. Dans cette logique certaines préfectures se sont dotées d’un pôle juridique, indépendant du contrôle de légalité, et dont les animateurs fournissent des conseils aux élus, en collaboration avec les services déconcentrés. » - Rapport, p. 33.

[13] Cette observation est aussi valable pour les missions de conseil relevant du contrôle budgétaire ; par ex. : « Le conseil aux collectivités locales et aux établissements publics locaux prend des formes diverses et variées. Cela passe tout d’abord par la transmission de circulaires ou guides émanant soit des différentes administrations centrales concernées (Direction Générale des Collectivités Locales, Direction de la Comptabilité Publique…), soit des services préfectoraux. A minima, il s’agit d’une circulaire annuelle rappelant les principales règles régissant l’élaboration des actes budgétaires, envoyée avant le vote du budget et listant les principales irrégularités constatées durant la « campagne » de contrôle budgétaire précédente. Le plus souvent, une dizaine de documents sont ainsi envoyés par an aux collectivités et à leurs établissements publics (circulaires, fiches pédagogiques sur les principes posant le plus de difficultés, etc.). De plus en plus, c’est au moyen du réseau Internet que sont envoyées ces circulaires. Différents sites Internet, notamment ceux de la D.G.C.L., du ministère des finances ou du journal officiel, sont en outre particulièrement appréciés et régulièrement consultés. » - Rapport, p. 71.

[14] Rapport, p. 33.

[15] Pour ce qui concerne le contrôle budgétaire, v. Rapport, p. 44 et suiv.

[16] Notant que depuis une décision du Conseil d’État du 4 novembre 1994, Département de la Sarthe, les actes non soumis à l’obligation de transmission peuvent faire l’objet d’un déféré préfectoral ; et, de ce fait, les mesures préparatoires peuvent l’être aussi, en raison de ’vices propres’ : CE, 15 avril 1996, Syndicat CGT des hospitaliers de Bédarieux.

[17] Donc ’recours gracieux’ : CE, 18 avril 1986, Commissaire de la République du département d’Ille-et-Vilaine ; et allongement du délai de recours du fait de demandes de pièces complémentaires : CE, 13 janvier 1988 Mutuelle générale des personnels des collectivités locales et de leurs établissements ; double prorogation du délai de recours par le cumul d’une demande de pièces complémentaires et d’un recours gracieux : CE 4 novembre 1996, Département de la Dordogne. Cette juridictionnalisation de la fonction initiale du ’dialogue’ qui devait être instauré entre l’État et les collectivités territoriales est analysée en termes positif par les rapporteurs : « la jurisprudence a donc consacré l’importance du dialogue préalable à l’engagement d’une procédure contentieuse entre les préfets et les collectivités locales, en adoptant des solutions qui permettent un allongement significatif des délais de recevabilité des déférés. » ( !) - Rapport, p. 9. Pourtant, plus loin dans le rapport, il est constaté que « le recours gracieux n’est pas l’unique mode de régularisation des illégalités constatées, et les préfectures utilisent de plus en plus des mécanismes souples pour inviter les collectivités locales et leurs établissements à prendre en compte leurs observations. Cette nouvelle inclinaison du contrôle est rendue nécessaire par la volonté de ne pas remettre en cause des situations acquises (exécution d’un marché, octroi d’un permis de construire..) pour des irrégularités mineures. » - Rapport, p. 14.

[18] Pourtant, une remarque pourrait contredire cette approche : « l’aménagement de la procédure contentieuse traduit le caractère spécifique du déféré préfectoral par rapport aux autres recours ». En effet, la qualité de recours ’spécial’ pour le déféré préfectoral a été refusée par le juge administratif : le déféré préfectoral est un recours pour excès de pouvoir. Le terme ’aménagement’ dans la phrase relevée permet donc de nuancer l’interrogation quant à une possible contradiction. Les auteurs du rapport notent ainsi que « ces aménagements consistent, en premier lieu, en une interprétation large du champ d’application du déféré préfectoral quant aux actes concernés » - Rapport, p. 10.

[19] Rapport, p. 28.

[20] Rapport, p. 28.

[21] Rapport, p. 34. étant signifié par la suite que la « hiérarchisation du travail est ressentie positivement par les agents en charge du contrôle qui y voient une amélioration qualitative de leurs tâches. » - Rapport, p. 36.

[22] Rapport, p. 35.

[23] « Compte tenu de la complexité croissante des textes, de la grande technicité requise dans le contrôle de certains actes spécifiques et sensibles (urbanisme, budgets, marchés publics,…), les agents chargés du contrôle de légalité ont recours aux expertises techniques détenues par les autres services déconcentrés de l’État dans le département. » - Rapport, p. 34-35.

[24] Sont citées dans le rapport : circulaire du 23 février 2000 (abrogée par une circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements en matière de commande publique) ; circulaire du 17 janvier 2006 relative à la modernisation du contrôle de légalité ; circulaire du 23 juillet 2009 sur la réorganisation du contrôle de légalité ; circulaire du 1er septembre 2009 relative au contrôle de légalité en matière d’urbanisme. Sont évoquées des circulaires ministérielles sectorielles prévues dans le cadre de la RGPP (urbanisme, commande publique, etc.). Dans la partie relative au contrôle budgétaire, il est rappelé que : « afin de clarifier l’exercice des compétences transférées et d’éviter les enchevêtrements de compétences entre les compétences des communes et les compétences des établissements publics de coopération intercommunale, une circulaire du 23 novembre 2005 du ministère de l’intérieur et de l’aménagement du territoire précisait que la notion d’intérêt communautaire devait être définie avant le 18 août 2006. » - Rapport, p. 67.

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Pr. Geneviève Koubi

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