Droit de la fonction publique Fonctionnaires : « travailler plus » à côté du secteur public...

Le 15 mars 2008, par Geneviève Koubi,

La loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique ayant modifié le régime des cumuls d’activités des fonctionnaires et agents publics, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l’Etat, le décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 ayant pris la mesure de la modification instituée, la circulaire n° 2157 du 11 mars 2008 de même objet (27 p.) vient en préciser les modalités d’application.

La loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique comporte un chapitre IV relatif aux « cumul d’activités et encouragement à la création d’une entreprise ».

Du fait de son article 20, l’article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires est entièrement réécrit. Cet article contient cinq paragraphes distincts. Le paragraphe I pose le principe selon lequel « les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit ». Suit une liste d’activités privées qui leur sont interdites dont, notamment, le fait de donner des consultations, de procéder à des expertises et de plaider en justice dans les litiges intéressant toute personne publique, le cas échéant devant une juridiction étrangère ou internationale [1] ; il précise cependant que « les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public peuvent … être autorisés à exercer (…) à titre accessoire, une activité, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé, dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui leur sont confiées et n’affecte pas leur exercice ». Le paragraphe II évoque les dérogations possibles pour l’exercice d’une activité privée lucrative lorsque « le fonctionnaire ou agent non titulaire de droit public …, après déclaration à l’autorité dont il relève pour l’exercice de ses fonctions, crée ou reprend une entreprise » [2]. Cette dérogation est également ouverte au dirigeant d’une société ou d’une association qui, « lauréat d’un concours ou recruté en qualité d’agent non titulaire de droit public …, après déclaration à l’autorité dont il relève pour l’exercice de ses fonctions, continue à exercer son activité privée ». Le paragraphe III permet aux fonctionnaires et agents de détenir librement des parts sociales et de percevoir les bénéfices qui s’y attachent, de gérer librement leur patrimoine personnel ou familial, de bénéficier des droits attachés à la production des oeuvres de l’esprit [3]. Le paragraphe IV concerne les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public ou dont le contrat est soumis aux dispositions du code du travail qui, « occupant un emploi à temps non complet ou exerçant des fonctions impliquant un service à temps incomplet pour lesquels la durée du travail est inférieure ou égale à la moitié de la durée légale ou réglementaire du travail des agents publics à temps complet peuvent exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative dans les limites et conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ». Le paragraphe V prévoit que la violation des dispositions de cet article « donne lieu au reversement des sommes indûment perçues, par voie de retenue sur le traitement ».

Le décret du 2 mai 2007 pris en application de ces dispositions législatives inverse la problématique : il délaisse le champ des interdictions, il ne se préoccupe pas des dérogations, il cadre les « autorisations » de cumul d’emplois ; il présente une liste d’activités qui, exercées à titre accessoire par les agents, sont susceptibles d’être autorisées par les autorités compétentes [4].

Les agents publics, titulaires ou non, n’ont plus à respecter strictement un principe « d’exclusivité des fonctions » même s’ils doivent toujours remplir « l’intégralité de leurs tâches ». Ces activités sont : « Expertises ou consultations auprès d’une entreprise ou d’un organisme privés ; Enseignements ou formations ; Activité agricole dans des exploitations agricoles non constituées sous forme sociale [5] ; Travaux d’extrême urgence dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage ; Travaux ménagers de peu d’importance réalisés chez des particuliers ; Aide à domicile à un ascendant, à un descendant, à son conjoint, à son partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou à son concubin, permettant à l’agent de percevoir, le cas échéant, les allocations afférentes à cette aide [6] ; Activité de conjoint collaborateur au sein d’une entreprise artisanale ou commerciale ; Activité d’intérêt général exercée auprès d’une personne publique ou auprès d’une personne privée à but non lucratif ; Mission d’intérêt public de coopération internationale ou auprès d’organismes d’intérêt général à caractère international ou d’un Etat étranger, pour une durée limitée... ». A l’article 7 de ce décret, il est aussi précisé que « tout changement substantiel intervenant dans les conditions d’exercice ou de rémunération de l’activité exercée à titre accessoire par un agent est assimilé à l’exercice d’une nouvelle activité./ L’intéressé doit adresser une nouvelle demande d’autorisation à l’autorité compétente… » [7].

La circulaire du 11 mars 2008 prétend ainsi confirmer les nuances élaborées à propos de l’interdiction de principe faite aux fonctionnaires et agents des services publics de « cumuler » une activité publique et une activité privée suivant deux dynamiques : souplesse et responsabilité [8]. En fait, elle a surtout pour objet de faire le point sur les dispositions applicables en la matière. Elle égrène les rappels aux textes en faisant état des « exceptions à l’interdiction du cumul au titre de la réglementation transversale du décret du 2 mai 2007 » et de divers dispositifs législatifs [9] ou réglementaires en vigueur. Les lectures données du décret du 2 mai 2007 retiendront le plus sûrement l’attention des publics concernés [10].

Il semblait donc indispensable de faire une distinction entre ‘activité principale’ et ‘activité accessoire’ en spécifiant que l’activité principale s’attache à la fonction publique (activité statutaire) quel que soit le temps octroyé à l’activité accessoire et quel que soit le taux de rémunération de l’activité accessoire [11], l’agent devant assurer l’intégralité de la tâche qui lui a été assignée au sein du service duquel il relève. La circulaire souligne trois éléments devant permettre de caractériser l’activité accessoire. Le premier est l’activité envisagée, laquelle devrait être appréciée suivant la méthode du « faisceau d’indices » et évaluée à partir des informations données par l’agent dans le dossier présenté à l’appui de sa demande d’autorisation de cumul : nature de l’activité, temps qui devrait lui être consacré (durée, périodicité, fréquence), mode de rémunération. Le deuxième est celui de la qualité et de la situation de l’agent ou plus justement de la condition d’emploi de l’agent (temps incomplet, temps partiel, mi-temps, temps complet). Le troisième est construit sur le rapport existant entre l’activité principale et l’activité accessoire ; il met en jeu l’impact de l’activité accessoire sur le service en son ensemble (en terme d’organisation et de fonctionnement) et sur la manière de servir de l’agent ; il détermine ainsi les modes d’évaluation de ce rapport en tenant compte de l’intérêt du service qui est, de toute façon, le critère essentiel de la décision revenant à accepter ou à refuser le cumul, à interdire ou permettre l’exercice d’une ou de cette activité accessoire par l’agent qui en fait la demande. En quelque sorte, en un premier temps, l’activité accessoire ne doit pas détourner l’attention du fonctionnaire de son activité principale ; en un deuxième temps, l’activité accessoire ne doit pas porter atteinte à l’activité principale (conflits d’intérêts), l’intérêt du service public primant sur l’intérêt personnel de l’agent ; en un troisième temps, l’activité accessoire ne peut être réalisée durant le temps de service.

La circulaire du 11 mars 2008 reprend ensuite la liste des « autorisations » de cumul envisagées dans le décret du 2 mai 2007 [12]. Trois points doivent cependant être soulignés.

1.• A propos des expertises ou des consultations aux personnes privées, admises en quelque domaine que ce soit, sans que le fonctionnaire ait réellement à faire état de compétences spécifiques en la matière, la seule limite, posée par la loi, est de ne pas en délivrer lorsqu’elles seraient contraires aux intérêts de « toute » personne publique [13], de « tout » service public. Il ne s’agit donc pas seulement de la personne, de l’autorité, du service pour lequel il effectue son activité principale [14].

2.• C’est à propos des activités d’enseignement et de formation, que la circulaire évoque clairement les questions de déontologie, faisant même référence à une notion de « dignité du service public » — comme de dignité de l’agent. La recommandation faite aux administrations de vérifier l’objet de l’enseignement ou de la formation et les organismes dans lesquels ces activités seraient assurées laisse supposer que certaines dérives [15] ont pu auparavant être constatées...

3.• Le cumul de deux activités publiques est évoqué sous des formulations détournées (sauf pour les agents effectuant un ’temps incomplet’). Pour prendre en considération l’existence d’un cumul entre une activité publique principale et une implication dans une activité d’intérêt général prise en charge par une personne publique [16] ou prise en charge par une personne privée dans un but non lucratif, la circulaire expose une définition de « l’intérêt général » en ces termes : « L’intérêt général est une notion dont la plasticité est inhérente à l’évolution des besoins sociaux à satisfaire et des nouveaux enjeux auxquels est confrontée la société. Tout service public est une activité d’intérêt général. A contrario, toute activité d’intérêt général n’est pas forcément un service public ». Les éléments d’appréciation donnés à la suite de cette affirmation renvoient peut-être à des formules tirées de manuels de Droit du/des service/s public/s. Toutefois, en ce qui concerne l’objet ou la finalité du service pris en charge par un organisme donné, la circulaire évoque l’existence d’un « lien avec les grandes fonctions de la puissance publique » [17]. La conclusion proposée relative à l’activité revient à la situation de l’agent et ne concerne pas le service considéré : « La notion d’activité doit être entendue comme une activité limitée dans le temps, qui peut être occasionnelle ou régulière : mission, vacation, expertise, conseil, formation, etc. ». Exercée pour une autre personne publique que celle pour laquelle se réalise l’activité principale, il ne peut s’agir de l’occupation d’un emploi vacant… L’interdiction de principe du cumul de deux activités publiques est en quelque sorte maintenue, sans être fermement rappelée [18].

Poursuivant les appréciations développées dans ce dernier modèle, est également mis en jeu l’exercice d’une activité ‘non bénévole’ dans les structures associatives, les principales limites et conditions d’exercice étant toujours celles précédemment signifiées [19]. Le détail des modalités et procédures d’autorisation (demandes et traitement des demandes par les autorités compétentes) retiendra sans doute l’attention des personnels et des décideurs concernés [20]. Il en est de même des descriptions présentées sur la création la reprise ou la poursuite d’une activité au sein d’une entreprise ou d’une association. Toutefois, pour ce qui concerne des activités exercées pour le compte d’une entreprise ou d’une association, rien n’est dit à propos de la forme que prend le lien entre le fonctionnaire et celle-ci. Ce qui importe, ce sont les conditions d’exercice de l’activité accessoire. L’article 5 du décret du 2 mai 2007 souligne que « préalablement à l’exercice de toute activité soumise à autorisation (...), l’intéressé adresse à l’autorité dont il relève (...) une demande écrite » qui mentionne : « 1° [l’] identité de l’employeur ou nature de l’organisme pour le compte duquel s’exercera l’activité envisagée ; /2° [la] nature, durée, périodicité et conditions de rémunération de cette activité ». Il ajoute encore que « toute autre information de nature à éclairer l’autorité (...) sur l’activité accessoire envisagée peut figurer dans cette demande à l’initiative de l’agent [et que] l’autorité peut lui demander des informations complémentaires » notamment sur l’employeur ou sur la nature de l’organisme « pour le compte duquel s’exercera l’activité envisagée ». Cette dernière peut encore solliciter des renseignements sur la nature, la durée, la périodicité et les conditions de rémunération de l’activité, mais aucune mention quant à l’existence formelle d’un contrat de travail n’est clairement émise. Certes, au vu de la liste des activités accessoires pour l’instant autorisées, cette précision ne s’imposait-elle pas vraiment.

Cependant, il resterait à s’interroger sur une forme d’incitation à un cumul d’activités adressée aux personnels pourvus d’emplois à temps incomplet au sein des administrations, des services publics, et des collectivités territoriales, quel que soit le statut dont ils relèvent. Car « compte tenu des conditions d’emploi particulières de ces agents, les possibilité de cumul d’activités qui leur sont accordées sont plus larges que pour les agents à temps complet ou à temps partiel ». L’impossibilité de faire en sorte que ces personnels puissent bénéficier d’un temps complet transparaît dans ces remarques. Ces agents peuvent donc exercer une activité lucrative compatible avec leurs obligations de service : il peut donc s’agir de deux activités l’une publique et l’autre privée ou de deux activités publiques, l’activité principale restant toutefois celle exercée au profit de la personne publique qui est le premier employeur.

La gestion de ces cumuls d’emplois n’en est guère facilitée ; les quelques consignes exposées à ce propos ne rendent compte que de la tenue des dossiers et non de la gestion des personnels proprement dite. Il n’en demeure pas moins que l’on peut s’interroger sur les sous-entendus de cette extension du domaine des cumuls d’emplois à tous les personnels des cadres de la fonction publique. S’agit-il de signifier que chercher un second emploi ’ailleurs’ deviendrait un moyen de donner sens à une équation incertaine « travailler plus, gagner plus », les revalorisations sollicitées des salaires ne pouvant être satisfaites ? Comment serait-ce possible de l’envisager sereinement alors que le temps de travail exigé pour l’activité principale s’allonge et que la suppression de certains postes dans le secteur public accroît la charge de travail dans l’activité principale (du fait des non-remplacements des départs à la retraite) ? [21]

Ce n’est qu’en dernier lieu, à la fin des annexes à la circulaire, qu’est cité l’article 432-12 (al. 1) du code pénal relatif à la prise illégale d’intérêts. Et n’est pas mentionné l’article 432-13 du même code, revu justement par la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique : « Est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 Euros d’amende le fait, par une personne ayant été chargée, en tant que fonctionnaire ou agent d’une administration publique, dans le cadre des fonctions qu’elle a effectivement exercées, soit d’assurer la surveillance ou le contrôle d’une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer directement à l’autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l’une de ces entreprises avant l’expiration d’un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions... » (al. 1).

Notes :

[1] Evidemment, et conformément à la jurisprudence, « sauf si cette prestation s’exerce au profit d’une personne publique ».

[2] Ceci justifie clairement l’intitulé du chapitre.

[3] Une liste de ces productions est donnée en note de bas de page dans la circulaire du 11 mars 2008, p. 5.

[4] Les dispositions des articles 1 et 2 de ce décret sont présentés à la fin de la circulaire.

[5] ou « dans des exploitations constituées sous forme de société civile ou commerciale, sous réserve que l’agent public n’y exerce pas les fonctions de gérant, de directeur général, ou de membre du conseil d’administration, du directoire ou du conseil de surveillance, sauf lorsqu’il s’agit de la gestion de son patrimoine personnel et familial ». Cette mention est un des cas traités par la circulaire du 11 mars 2008.

[6] étant toutefois entendu que l’exercice d’une activité bénévole au profit de personnes publiques ou privées sans but lucratif est libre.

[7] élément que la circulaire précisera dans le cadre des développements relatifs aux procédures.

[8] v. à ce propos, le communiqué ministériel sur le site du ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique ; v. aussi la présentation résumée de la circulaire sur le site droitpublic.net.

[9] Concernant, notamment, les architectes.

[10] V. p. 13-14 de la circulaire les exemples proposés à l’appui des développements ; les tableaux des cas de cumul retenus comme envisageables paraissent cependant bien pauvres au regard des commentaires.

[11] Cette dernière particularité devrait connaître des variations en ces temps où le salaire ou le traitement, éléments déterminants du pouvoir d’achat, sont ( ?) au coeur des questionnements.

[12] aux articles 2 et 3.

[13] Il lui faudrait alors connaître les accords, ententes, conventions et accointances possibles entre (les intérêts des) personnes privées et personnes publiques afin d’éviter toute mise en cause.

[14] La détermination du champ de ce type d’activité repose sur les développements de la jurisprudence administrative.

[15] ... sectaires ?

[16] Et comment ne constituerait-elle pas un service public ?

[17] La première citée est celle relative à l’ordre et à la régulation. Les autres mentions évoquent plutôt des priorités définies par le Gouvernement en matière de politiques publiques— qu’il s’agisse de l’éducation ou de la protection de l’environnement.

[18] V. cependant, art. 72-1 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat : « Lorsque les besoins du service le justifient, notamment pour assurer la présence de services publics, les fonctionnaires de l’Etat peuvent, avec leur accord, être nommés dans des emplois permanents à temps non complet cumulés dès lors que l’un d’entre eux relève d’un service situé en zone de revitalisation rurale. / Le cumul de tels emplois doit assurer au fonctionnaire concerné le bénéfice d’une rémunération équivalente à celle d’un fonctionnaire à temps complet, dans la limite d’une durée totale de service égale à celle afférente à un emploi à temps complet. / Les dispositions de la présente loi sont applicables aux fonctionnaires nommés dans des emplois permanents à temps non complet, sous réserve des dérogations, prévues par décret en Conseil d’Etat, rendues nécessaires par la nature de ces emplois. / Le même décret détermine les conditions dans lesquelles ces emplois peuvent être cumulés, et précise les règles applicables aux fonctionnaires concernés en cas de modification de la durée hebdomadaire d’activité de l’emploi ou des emplois occupés. / Le traitement ainsi que les indemnités ayant le caractère de complément de traitement sont calculés au prorata du nombre d’heures hebdomadaires de service afférent à chaque emploi ».

[19] v. les dispositions du décret du 2 mai 2007 reprises par la circulaire.

[20] p. 14 à 18 de la circulaire.

[21] Et, comme dans certains pays développés ou en voie de développement, le fonctionnaire pourra ajouter à son activité publique ’de jour’ un autre travail ’de nuit’ ou à celle de la semaine, une activité de fin de semaine... Faudrait-il alors mettre en regard les propositions faites quant à la déreglementation de certaines professions comme celles de chauffeur de taxi ou de coiffeur ?

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Pr. Geneviève Koubi

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