Circulaires : L’application immédiate dispense-t-elle de publication ? CE, 9 nov. 2011, GISTI, req. n° 348773.

Le 19 novembre 2011, par Geneviève Koubi,

Le Conseil d’État ne semble toujours pas enclin à accorder au site circulaires.gouv.fr l’importance que la doctrine voudrait lui attribuer suivant une lecture « littérale » du décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 qui l’instituait. Dans sa décision du 9 novembre 2011, GISTI, req. n° 348773, le Conseil d’État relève en effet que le défaut de publication d’une circulaire sur ce site n’empêche pas que les consignes qui y sont insérées, soient valides.

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Dans cette décision du 9 novembre 2011 [1], le Conseil d’État opère une étude attentive de certaines des dispositions de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 – dite « directive retour » [2] –, il retient aussi les développements de son propre avis n° 345978 du 21 mars 2011, avis qui concernait la portée et à l’applicabilité des articles 7 et 8 de ladite directive, directive qui n’avait alors pas encore fait l’objet de mesures de transposition. Ces mesures relèvent de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité. Cette autoréférence explique peut-être la solution retenue quant au peu d’incidences à accorder au défaut de publication de la circulaire attaquée.

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La circulaire attaquée, la circulaire n° NOR IOCV 1108038C du 23 mars 2011 du ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, relative aux conséquences à tirer de l’avis contentieux du Conseil d’État du 21 mars 2011 sur la directive retour, a été appliquée jusqu’à la date de l’entrée en vigueur de la loi du 16 juin 2011, – et l’est encore. C’est donc pour exposer des « conséquences » à évaluer à partir d’un avis contentieux que le ministre de l’intérieur avait transmis aux préfets la circulaire du 23 mars 2011. Il s’agissait ainsi pour le ministre, de présenter « à titre transitoire » les modalités d’application non en soi de l’avis du Conseil d’Etat mais des modalités de lecture à retenir de cet avis. Cette circulaire est de qualité anticipatoire puisqu’elle fut émise « dans l’attente de la transposition » de la directive, mais en même temps, elle permet d’intégrer dans les pratiques administratives une incitation au respect de l’interprétation administrative d’une interprétation juridictionnelle... instituant alors un ensemble de normes a-juridiques issu d’une interprétation administrative encore incertaine puisque dépendante des termes choisis pour la transposition de la directive qui n’avait pas encore été adoptée...

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Indépendamment des questions relatives au droit des étrangers, substantielles en l’espèce, le problème soulevé retient principalement un « considérant » de la décision du Conseil d’État du 9 novembre 2011 : « Considérant qu’aux termes de l’article 1er du décret du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires : “Une circulaire ou une instruction qui ne figure pas sur le site mentionné au précédent alinéa n’est pas applicable. Les services ne peuvent en aucun cas s’en prévaloir à l’égard des administrés” ; que ces dispositions ne sauraient avoir pour objet ou pour effet d’empêcher un ministre, d’une part, de faire cesser l’application irrégulière du droit et, d’autre part, de prescrire, par cette voie, à ses services de prendre des décisions en conformité avec les normes, notamment communautaires, qui s’imposent légalement à l’administration ; que, par suite, l’absence de publication de la circulaire attaquée ne saurait entacher la légalité de cette circulaire en tant qu’elle prévoyait son application immédiate » [3]. 

Est-ce à dire que le site circulaires.gouv.fr ne serait que le réceptacle des circulaires qui ne seraient pas d’application immédiate ? Tant le sont que le présupposer serait induire en erreur. En fait, rappelant que toutes les circulaires administratives ne sont toujours pas portées à la connaissance du public par le biais de ce site [4], la formulation de ce « considérant » [5] semble ne former que la conclusion de l’ensemble de la décision rendue. Et dès lors, elle apparaît tout à fait logique.

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Plusieurs indices confortent cette proposition de lecture.

En effet, après avoir relevé les termes de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 et précisé leur signification en usant à chaque fois de la référence à l’avis du Conseil d’État du 21 mars 2011 [6], le juge administratif se penche sur les dispositions de la circulaire du 23 mars 2011 en insistant d’une part sur le fait que cet avis a été pris en considération et bel et bien entendu par le ministre et d’autre part sur le nécessaire respect du droit européen en la matière : « la circulaire contestée a pour objet de préciser à l’intention des préfets, après l’intervention de l’avis du Conseil d’État et pour la période transitoire courant jusqu’à l’entrée en vigueur des dispositions législatives assurant la transposition de la directive, les conditions dans lesquelles certaines mesures d’éloignement peuvent continuer d’être prises dans le respect des dispositions inconditionnelles et suffisamment précises des articles 7 et 8 de la directive ; qu’en particulier, elle prescrit à cet effet de laisser aux étrangers qui sont susceptibles, conformément à l’article 7 de la directive, d’en revendiquer le bénéfice, un délai pour quitter volontairement le territoire national ; qu’elle interdit d’opposer le risque de fuite pour refuser d’accorder un délai de départ volontaire d’au moins sept jours ; qu’en apportant ces précisions, de façon à faire bénéficier, dans l’attente de la transposition, tous les étrangers faisant l’objet de mesures d’éloignement, du délai de départ volontaire prévu par la directive, la circulaire n’a pas méconnu les exigences qui découlent du droit de l’Union européenne et imposent la mise en oeuvre par les État membres des dispositions inconditionnelles et précises dont peuvent bénéficier des justiciables ; que le moyen tiré de l’impossibilité pour une autorité nationale de prescrire aux autorités administratives de faire directement application de la directive en l’absence de transposition n’est, par suite, pas fondé ».

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Par la suite, l’analyse de la circulaire du 23 mars 2011 par le Conseil d’État repose sur ces fils conducteurs.

Ainsi, sur le point 4. a) de la circulaire, partie de la circulaire qui « indique aux préfets qu’il n’y a pas lieu de modifier leur pratique en ce qui concerne les obligations de quitter le territoire faisant suite à un refus de séjour, au motif que le droit en vigueur est déjà conforme à la directive en ce qu’il prévoit un délai d’un mois pour permettre un retour volontaire », le Conseil d’État peut-il relever que « un tel délai d’un mois s’entend comme une période minimale de trente jours, telle que prévue par l’article 7 de la directive à titre de limite supérieure du délai devant être laissé pour un départ volontaire ; que les dispositions de l’article L. 511-1 ne font pas obstacle à ce que l’autorité administrative prolonge, le cas échéant, ainsi que l’admet le ministre, le délai de départ volontaire d’une durée appropriée pour faire bénéficier les étrangers dont la situation particulière le nécessiterait, de la prolongation prévue par le paragraphe 2 de l’article 7 de la directive ».

Sur le point 4. c) de la circulaire qui « donne instruction aux préfets ... de ne pas procéder à l’exécution d’office de tels arrêtés avant un délai de sept jours révolus à compter de la notification de la décision, pour laisser à l’intéressé un délai de départ volontaire conforme à la directive et de mentionner dans l’arrêté, pour respecter la directive, que la mise à exécution de la mesure d’éloignement est différée », le Conseil d’État retient que la circulaire « précise, en conséquence, que les étrangers concernés ne pourront ni être placés en rétention ni être assignés à résidence avant l’expiration du délai ainsi laissé, la mesure d’éloignement n’étant pas exécutoire durant cette période, et que ce n’est qu’une fois ce délai expiré que les étrangers pourront être placés en rétention administrative dans les conditions de droit commun ou assignés à résidence », puisque, ainsi que l’a indiqué l’avis rendu par le Conseil d’État le 21 mars 2011, les contradictions relevées entre les dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile et les dispositions de la directive pour ce qui concerne le délai à respecter peuvent être résolues par quelques mentions...

Pour les éléments de ce point 4. c) de la circulaire qui « entend(ent) prescrire aux préfets, à titre transitoire dans l’attente de l’entrée en vigueur de la loi procédant à la transposition de la directive, de ne pas procéder à l’exécution d’office d’un arrêté de reconduite à la frontière avant l’expiration d’un délai de départ volontaire, conforme à la directive, devant être mentionné dans l’arrêté », même « si la circulaire ne fait état que d’un délai de sept jours révolus, cette indication, donnée à titre illustratif, n’a pas pour objet et ne pourrait avoir légalement pour effet, comme l’admet d’ailleurs le ministre dans ses écritures, de priver les préfets de l’exercice de leur pouvoir d’appréciation pour déterminer, dans chaque cas au vu de la situation de la personne concernée, le délai approprié prévu par la directive pour un retour volontaire, délai compris entre sept et trente jours et susceptible, en cas de nécessité, d’être prolongé, conformément aux paragraphes 1 et 2 de l’article 7 de la directive ».

Dès lors que les dires du ministre rejoignent un tant soit peu les lectures effectuées dans l’avis du 21 mars 2011 les données de la circulaire correspondantes semblent « conforme(s) aux exigences qui découlent du droit de l’Union européenne ». Il est alors nécessaire pour le juge administratif de répéter que « les moyens tirés d’une méconnaissance des articles 7 et 8 de la directive ainsi que de l’impossibilité pour une autorité nationale de prescrire aux autorités administratives de faire directement application de l’article 7 de la directive ne sont pas fondés ».

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La réponse à la question de « l’entrée en vigueur immédiate de la circulaire » est directement dépendante de cette affirmation. En conséquence, même non publiée immédiatement sur le site circulaire.gouv.fr comme l’exigeait le décret du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires, et alors même que les moyens d’une telle publication sont à la portée de toute administration [7], la circulaire est validée.

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Mais y avait-il ‛urgence’ ?

 

Notes :

[1] Mentionné dans les tables du recueil Lebon.

[2] V. sur ce point les analyses présentées sur Combats pour les droits de l’homme.

[3] Les guillemets internes ont été ici ajoutés...

[4] En dépit des dispositions du décret du 8 décembre 2008...

[5] En attendant que le terme ne soit plus à utiliser.

[6] Par exemple : à propos de l’article 7 de la directive : « … qu’il résulte clairement de cet article 7, ainsi que l’a indiqué l’avis rendu par le Conseil d’État le 21 mars 2011, qu’une décision de retour doit indiquer le délai, approprié à chaque situation, dont dispose le ressortissant d’un pays tiers pour quitter volontairement le territoire national, sans que ce délai puisse être inférieur à sept jours, sauf dans les cas prévus au paragraphe 4 de cet article, ni être supérieur à trente jours, à moins que des circonstances propres à la situation de l’étranger ne rendent nécessaire une prolongation de ce délai, comme le prévoit le paragraphe 2 du même article » ; « Considérant, ainsi que l’a indiqué l’avis du Conseil d’État rendu le 21 mars 2011, que les articles 7 et 8 de la directive énoncent des obligations en des termes non équivoques, qui ne sont assorties d’aucune condition et ne sont subordonnées dans leur exécution ou dans leurs effets à l’intervention d’aucun acte des institutions de l’Union européenne ou des États membres... ».

[7] ... bien plus que sur papier !

Droit cri-TIC ou Droit cri TIC

Cri TIC, cri-TIC en Droit. Cri-TIC de droit : critique du droit, droit de la critique, droit à la critique, droit critique.

La forme interrogative étant un des signes de l’esprit critique qui anime toute recherche et parcourt tout enseignement, ce site a pour objet, en quelques articles ou brèves, de faire part de questionnements, incomplets et inachevés, sur des thèmes diversifiés... en Droit certes, mais aussi à côté ou aux alentours du Droit.

Pr. Geneviève Koubi

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