Contrats de partenariat en collectivité locale Circ. 9 mai 2012, contrats de partenariat, "à l’attention des collectivités territoriales"

Le 22 mai 2012, par Geneviève Koubi,

Une circulaire du 9 mai 2012 relative aux contrats de partenariat à l’attention des collectivités territoriales (NOR : EFIT1206010C), co-signée par le ministres de l’intérieur et le ministre de l’économie [1], a été mise en ligne le 21 mai 2012 sur le site des circulaires. Il s’agissait, de la part des précédentes équipes ministérielles, d’expliquer quelles étaient — et sont encore, suivant le modèle institué par les articles L. 1414-1 et suivants du code général des collectivités territoriales, — les formes, modalités et implications de ces contrats passés ou envisagés par les collectivités [2].

La relecture de ces dispositifs [3] s’effectue à la lumière de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat et de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés. L’objet particulier de cette circulaire s’affiche comme une proposition de mise à jour de « l’ensemble des éléments utiles à la mise en œuvre de ce contrat particulier de la commande publique par les collectivités », suivant les termes du résumé de la circulaire inséré sur le site correspondant. Ces éléments dépendent donc des évolutions législatives et réglementaires.

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Énoncée principalement à destination des collectivités territoriales, la circulaire ne peut leur être transmise que par le biais des préfets auxquels il est demandé de la leur diffuser.

Cependant, la circulaire du 9 mai 2012 concerne aussi les services des préfectures en charge du contrôle de légalité de leurs actes, les documents qu’elle contient étant considérés comme un "outil utile pour procéder à l’analyse des projets de contrats", sans pour cela écarter les informations pratiques et les précisions insérées dans le guide méthodologique sur les contrats de partenariat [4].

Cette circulaire adopte un ton pédagogique. Elle pourrait constituer la base d’un enseignement sur les contrats de partenariat public/privé... nonobstant sa liaison directe avec une conception des relations entre administrations et entreprises privées liée aux dérives catégoriques de la révision générale des politiques publiques — dont les principes directeurs pourraient demeurer [5]. Car, ainsi que la circulaire le rappelle, « le contrat de partenariat ne doit pas être perçu seulement ou principalement comme un instrument de financement mais d’abord comme un outil de la commande publique voire de la gestion publique qui introduit des concepts novateurs dans la sphère administrative et ouvre aux collectivités de nouvelles possibilités pour mieux satisfaire les besoins de leurs administrés. »

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La circulaire du 9 mai 2012 cherche d’abord à restituer l’origine de l’institution des contrats de partenariat, afin de les légitimer et de leur offrir une propriété positive. Elle le fait donc sans mentionner d’entrée les termes initialement employés à ce propos : "partenariat public-privé" [6]. Dans le long paragraphe consacré aux "raisons de la création du contrat de partenariat", les quelques termes soulignés dans le texte [7] minimisent la privatisation latente que de tels contrats supposent : « le contrat de partenariat institué par l’ordonnance du 27 juin 2004 est un outil juridique permettant de confier à un tiers pour une longe période le soin de concevoir, financer, en tout ou en partie, construire ou transformer, maintenir, entretenir, exploiter ou gérer des ouvrages et équipements publics ou biens immatériels nécessaires aux missions de service public [8] en contrepartie d’une rémunération publique étalée dans le temps. »

Ces données reposent directement sur l’article L. 1414-1 CGCT qui, reproduit partiellement dans la circulaire du 9 mai 2012, permet de mieux saisir ce qu’est un contrat de partenariat. Sa lecture intégrale invite à nuancer la présentation qui en est faite dans la circulaire : « I. - Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel une collectivité territoriale ou un établissement public local confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute participation au capital. Toutefois, le financement définitif d’un projet doit être majoritairement assuré par le titulaire du contrat, sauf pour les projets d’un montant supérieur à un seuil fixé par décret. /Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. /II. - Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser. Après décision de l’organe délibérant de la collectivité territoriale concernée, il peut être chargé d’acquérir les biens nécessaires à la réalisation de l’opération, y compris, le cas échéant, par voie d’expropriation. /Il peut se voir céder, avec l’accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l’exécution de sa mission. /La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. /Le contrat de partenariat peut prévoir un mandat de la personne publique au cocontractant pour encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l’usager final de prestations revenant à cette dernière. /III. - Lorsque la réalisation d’un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d’entre elles qui réalisera l’évaluation préalable, conduira la procédure de passation ... et, éventuellement, en suivra l’exécution ... »

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La circulaire du 9 mai 2012 relative aux contrats de partenariats et à l’attention particulière des collectivités territoriales et des établissements publics locaux vient préciser que ce contrat, conclu dans le respect des règles de la commande publique et des règles communautaires relatives à la passation des marchés publics, « comprend nécessairement au moins trois éléments : le financement privé d’ouvrages ou d’équipements et d’investissements immatériels nécessaires au service public sur une longue durée [9] (...) [10] ; la construction ou la transformation des ouvrages ou des équipements ou d’autres investissements (y compris immatériels ; leur entretien et/ou leur maintenance et/ leur exploitation et/ou leur gestion. » Ce découpage paraît superfétatoire dans la mesure où la circulaire expose le fait qu’« en règle générale, la personne publique souhaitera confier la totalité de la conception de l’ouvrage au titulaire du contrat. »

Le choix d’un contrat de partenariat ’intégral’ semblerait recommandé, non pour des raisons financières et économiques... — dans la mesure ou un contrat de partenariat public-privé ne permet pas une réduction des dépenses publiques —, mais plutôt au motif de la cohérence globale d’un projet [11].

Pourtant, dans un paragraphe spécifique, la circulaire avance quelques raisons économiques justifiant la passation de tels contrats en évoquant les "gains potentiels" qui pourraient en être tirés [12]. Or ces suppositions ne masquent pas le fait que les entreprises privées contractantes et partenaires en retirent de substantiels bénéfices, ce d’autant plus qu’elles peuvent s’octroyer des profits complémentaires au détriment même des collectivités locales concernées et, ce, sans avoir à respecter strictement les principes de fonctionnement du service public ; ces bénéfices sont retenus sous l’expression de "recettes de valorisation" [13].

Contrat de longue durée, le contrat de partenariat engage la collectivité publique sans certitudes quant à ses apports directs [14]. Certes, la circulaire du 9 mai 2012 voudrait faire croire que la passation d’un tel contrat dispose d’un intérêt économique indéniable [15] ... mais rien n’est moins sûr à terme [16] ! Toutefois, une formule sonne comme d’un avertissement pour faire face aux changements des équipes administratives : « En tout état de cause la personne publique doit être en mesure d’assurer le pilotage du contrat de partenariat sur toute sa durée qui dépassera le plus souvent, pour les collectivités locales, celle d’une mandature. » Le principe de continuité administrative est décoré d’un principe de continuité financière...

L’objectif de la circulaire est alors décelable à travers une formule particulière qui révèle le tempo idéologique, libéral et capitalistique, des années 2000 : « la finalité de ces contrats est de permettre à l’administration, et donc aux usagers finaux, de tirer profit des capacités de gestion d’une entreprise privée. c’est ce qui permet aux autorités d’exiger que la rémunération soit étroitement liée à des critères, préalablement définis, de performance et de qualité dans l’exécution de la prestation. » Le mépris qui en ressort pour les modalités de gestion publique qui avaient largement fait leurs preuves [17] déteignent ainsi fortement sur la conception générale du service public. En découle la référence aux services externalisés...

L’importance accordée au critère dit de « l’efficience économique » confirme cette orientation. La recherche de l’efficience économique pour tout contrat de partenariat, bien que saisie sous le chapeau de l’équation ‘bilan favorable coût/avantage’, a pour effet d’amoindrir les impératifs relatifs à l’urgence (art. 1414-2 CGCT) ou à la qualité complexe de l’opération envisagée. Aussi la circulaire s’attache-t-elle à rappeler les contraintes de l’évaluation préalable, à replacer les conditions du recours au contrat de partenariat dans les contextes locaux, à rappeler selon quelle procédure la passation des contrats de partenariat peut être envisagée et en quels termes rédactionnels. Mais pour ce qui concerne le contenu du contrat, elle reconnait qu’ « une des particularités du contrat de partenariat est de ne pas se référer à un cahier des charges type, comme il est d’usage dans les marchés publics. »

Par ailleurs, en s’attardant sur la question de la complexité du projet, pensée comme une « condition objective et relative », la circulaire du 9 mai 2012 en présente trois dimensions : la complexité peut être technique (partant de la méconnaissance de la matière ou de la nécessité des collaborations), financière (via les ‘recettes de valorisation’) ou juridique (notamment quand une multitude d’acteurs est réunie autour du projet en cause). Ces compositions dites de ‘complexité’ sont constituées par les discours juridiques, elles relèvent des ordonnancements juridiques et des rapports entretenus entre les autorités publiques et les entreprises privées.

Les combinaisons sociales qui pourraient y être adjointes, ne sont qu’à peine évoquées – spécialement sous le label des évaluations, et plus particulièrement quant aux conséquences socio-économiques du contrat et non du projet. Cependant, peut-être le sont-elles quelque peu dans les analyses comparatives qui doivent être menées puisque la fonction de la performance s’entend des prestations [18] et la perception des risques d’une répartition entre le privé et le public [19]. Surtout c’est à propos de ces analyses comparatives que la circulaire paraît introduire une condition constructive dans la conceptualisation des contrats de partenariat... au moins pour les contrats en cours [20].

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Notes :

[1] ... désormais ex-.

[2] V. sur lemoniteur.fr : « Le contrat de partenariat expliqué aux collectivités territoriales »

[3] V. la circulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l’attention des collectivités territoriales, à laquelle la circulaire du 9 mai 2012 est substituée.

[4] V. « Contrat de partenariat : une circulaire pour les collectivités ».

[5] ... peut-être sous d’autres habillages linguistiques et en dépit des déclarations pour un changement, maintenant...

[6] La formule n’apparaît qu’à la fin de la page 2 de la circulaire (48 p. annexes comprises).

[7] Ici en couleur.

[8] Expression non soulignée dans le texte.

[9] On remarquera là que le mot ’privé’ n’a pas été souligné dans le texte.

[10] Des précisions sur ces financements suivent cette affirmation en faisant état des réglementations intervenues depuis 2005.

[11] La question précise du service public n’est donc pas mise en exergue.

[12] Surtout en insistant sur les ’gains de productivité’ sur les services rendus comme sur les formes d’évitement des risques financiers et en accentuant l’empreinte des modes de gestion et des ’effets d’apprentissage’ issus de la durée du contrat.

[13] Sont ainsi cités en ce domaine les revenus relevant de l’exploitation de salles de conférence, commerces, cafétérias, bureaux...

[14] V. annexe 4, les différentes phases de recours au contrat de partenariat.

[15] Jusqu’à postuler : « un meilleur entretien grâce à la "sanctuarisation" des dépenses d’entretien-maintenance qui préserve la valeur patrimoniale desdits ouvrages » !

[16] V. le § 1,4 de la circulaire sur le champ d’application ; notamment, au § 1,4,1 la liste des secteurs concernés par la passation de tels contrats - p. 9 de la circulaire (pdf).

[17] A l’image de France Telecom, d’EDF et GDF qui n’étaient nullement déficitaires avant leur privatisation...

[18] V. annexe 1, fiche sur l’évaluation économique et financière.

[19] V. annexe 2, fiche sur les risques.

[20] C’est d’ailleurs dans ce cadre que se comprend le renvoi au guide méthodologique explicitement formulé à l’adresse des collectivités territoriales : v. annexe 3, dispositifs comptables et budgétaires applicables aux collectivités et établissements publics locaux.

Droit cri-TIC ou Droit cri TIC

Cri TIC, cri-TIC en Droit. Cri-TIC de droit : critique du droit, droit de la critique, droit à la critique, droit critique.

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Pr. Geneviève Koubi

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