La privatisation de GDF sans loi et ses conséquences actuelles

Le 17 septembre 2012, par Catherine Piquemal-Pastré,

GDF Suez a la maîtrise de la détermination du prix du gaz

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● Août 2012 : « Gel invalidé des prix du gaz : GDF Suez va facturer 290 millions à ses clients » annonçait l’AFP… 

Au cœur de l’été, le 2 août 2012 à 8 h 40, l’AFP indiquait, sous le titre : « Gel invalidé des prix du gaz : GDF Suez va facturer 290 millions à ses clients », que GDF Suez avait annoncé qu’il allait facturer à ses clients particuliers 290 millions d’euros pour compenser le gel des prix du gaz au quatrième trimestre 2011, - gel qui avait été invalidé par le Conseil d’État. Le groupe a assuré, - poursuivait la dépêche de l’AFP -, dans un communiqué qu’il le fera de manière étalée pour limiter l’impact de ce rattrapage. Cela devrait se traduire, dans les faits, par un supplément à payer d’environ 40 euros en moyenne pour les sept millions de foyers chauffés individuellement au gaz : « Suite à l’annulation par le Conseil d’État du gel tarifaire pour la période du 1er octobre 2011 au 1er janvier 2012, le Groupe va facturer 290 millions d’euros à ses clients sur une durée permettant de réduire l’impact sur leur pouvoir d’achat », a déclaré GDF Suez.

Le Conseil d’État avait donné raison, début juillet, au groupe dirigé par Gérard Mestrallet en annulant l’arrêté de septembre 2011 pris par l’ancien gouvernement Fillon, qui avait gelé les tarifs de gaz. Il avait imposé à l’État de réviser rétroactivement les tarifs appliqués pour la période allant du 1er octobre 2011 au 1er janvier 2012 [1].

Sur cette question des prix du gaz, GDF Suez a par ailleurs chiffré à environ 30 millions d’euros l’impact sur ses résultats du plafonnement à 2% de la hausse des tarifs réglementés du gaz, qui a été appliqué en juillet par le gouvernement Ayrault. C’est bien moins que le niveau requis pour couvrir les coûts de l’opérateur historique, qui était estimé à 7,3% par l’autorité du secteur, la Commission de régulation de l’énergie (CRE). GDF Suez a indiqué poursuivre ses discussions avec le gouvernement « pour mettre en place un tarif progressif et étendre le tarif social afin de protéger les ménages en difficulté ». Le gouvernement s’est engagé à instaurer une tarification progressive de l’énergie et de l’eau, conformément à l’engagement du président François Hollande, mais les modalités de cette réforme n’ont pas encore été décidées.

GDF Suez, qui présentait ses résultats pour le premier semestre 2012, a enregistré sur la période, une baisse de 15% de son bénéfice net, liée à des effets comptables, mais une amélioration de ses résultats opérationnels. 

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La réalité juridique selon le Conseil constitutionnel 

Dans sa décision n° 2004-501 DC du 5 août 2004 (Loi relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières), le Conseil constitutionnel motive ainsi son rejet du recours présenté par les députés du groupe socialiste qui craignaient que la loi de 2004 faisant d’EDF et de GDF des sociétés d’économie mixte ne conduise à une privatisation de ces deux entreprises : « que l’abandon de cette participation majoritaire ne pourrait résulter que d’une loi ultérieure ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des prescriptions constitutionnelles précitées ne saurait être accueilli ; »

Par sa décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006 (Loi relative au secteur de l’énergie), le Conseil constitutionnel précise ainsi, à propos de la loi de 2006 sur le secteur de l’énergie, sa position de 2004 : « 10. Considérant que le I de l’article 39 de la loi déférée donne à l’article 24 de la loi du 9 août 2004 susvisée la rédaction suivante : "Électricité de France et Gaz de France sont des sociétés anonymes. L’État détient plus de 70 % du capital d’Électricité de France et plus du tiers du capital de Gaz de France" ; que son II insère dans cette même loi deux articles 24-1 et 24-2 ainsi rédigés : "Art. 24-1. - En vue de préserver les intérêts essentiels de la France dans le secteur de l’énergie, et notamment la continuité et la sécurité d’approvisionnement en énergie, un décret prononce la transformation d’une action ordinaire de l’État au capital de Gaz de France en une action spécifique régie, notamment en ce qui concerne les droits dont elle est assortie, par les dispositions de l’article 10 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations. - Art. 24-2. - Le ministre chargé de l’énergie désigne auprès de Gaz de France ou de toute entité venant aux droits et obligations de Gaz de France et des sociétés issues de la séparation juridique imposée à Gaz de France par les articles 5 et 13 de la présente loi un commissaire du Gouvernement qui assiste, avec voix consultative, aux séances du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de la société, et de ses comités, et peut présenter des observations à toute assemblée générale" ; que son III complète la liste annexée à la loi du 19 juillet 1993 susvisée par les mots : "Gaz de France SA" ; »

Deux remarques doivent ici être faites :

,. Tout d’abord, le Conseil constitutionnel reconnaît que selon la loi, « L’État détient plus de 70 % du capital d’Électricité de France et plus du tiers du capital de Gaz de France », "plus du tiers", cela ne signifie pas que l’État détient moins de la moitié du capital de GDF ; en effet, "plus du tiers" ce n’est pas moins de la moitié ; autrement dit, la loi de 2006 ne privatise pas elle-même GDF, elle renvoie à un décret le fait de transformer la nature de l’action, et c’est par la vente de ces actions que GDF a été privatisé, ce n’est donc pas la loi qui a décidé elle-même de l’abandon de la participation majoritaire de l’État.

Le fait que la loi renvoie à un décret pour réaliser la privatisation de GDF par transformation de la nature de l’action de l’État ne respecte pas ce que le Conseil constitutionnel lui-même avait décidé en 2004, à savoir « que l’abandon de la participation majoritaire ne pourrait résulter que d’une loi ».

,. Ensuite, le Conseil constitutionnel affirme « qu’un décret prononce la transformation d’une action ordinaire de l’État au capital de Gaz de France en une action spécifique régie, notamment en ce qui concerne les droits dont elle est assortie, par les dispositions de l’article 10 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations » [2], c’est renvoyer la privatisation de GDF aux conditions de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations qui dispose dans son article 1er que : « Les opérations de transfert de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé (…) s’effectuent par cession de titres, échange contre des actions de titres participatifs. » 

Or cette référence à la loi de 1986 ne peut pas valoir pour privatiser GDF compte tenu du fait que, dans sa décision de 2004, le Conseil constitutionnel lui-même a décidé « que l’abandon de cette participation majoritaire ne pourrait résulter que d’une loi ultérieure », autrement dit GDF ne pouvait pas être privatisé par simple cession de titres sur la base de la transformation par un décret « d’une action ordinaire de l’État au capital de Gaz de France en une action spécifique régie, notamment en ce qui concerne les droits dont elle est assortie, par les dispositions de l’article 10 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations ».

Comme la loi de 2006 relative au secteur de l’énergie ne privatise pas GDF, que c’est lors de la fusion avec Suez en 2008, que l’État est devenu minoritaire au capital social de GDF par cessions de titres, cette privatisation est contraire au droit défini par le Conseil constitutionnel lui-même.

● Le Conseil constitutionnel ne se substitue-t-il pas au législateur ?

Le Conseil constitutionnel dans sa décision de 2006 peut s’employer à démontrer que GDF ne remplit plus les conditions de l’alinéa 9 du préambule de 1946, qu’ainsi, ce n’est plus un service public national, qu’il n’y a pas de monopole de fait, que dans ces conditions GDF peut être privatisé, mais pour respecter sa propre décision de 2004, il aurait fallu que ce fût le législateur qui le dise. Or la loi de 2006 ne le dit pas.

C’est par son interprétation du texte de 2006 que le Conseil constitutionnel en réalité prolonge le texte du législateur, on peut ainsi se demander s’il ne se substitue pas en quelque sorte à celui-ci, tirant alors les conséquences de la disparition des éléments de l’alinéa 9 du préambule de 1946.

En effet, ainsi s’exprime-t-il : « … que, depuis le 1er juillet 2004, les utilisateurs de gaz autres que les clients domestiques peuvent s’adresser au fournisseur de leur choix ; que la loi déférée met fin, à compter du 1er juillet 2007, à tout monopole de fourniture de gaz, y compris pour les clients domestiques ; qu’enfin, le gaz naturel constitue une énergie substituable ; 25. Considérant, dans ces conditions, que la société Gaz de France ne peut être regardée comme une entreprise dont l’exploitation constitue un monopole de fait au sens du neuvième alinéa du Préambule de 1946 ; - Quant à la date du transfert au secteur privé de Gaz de France : 26. Considérant que, comme il a été dit ci-dessus, ce n’est qu’au 1er juillet 2007 que Gaz de France perdra sa qualité de service public national ; que, dès lors, le transfert effectif au secteur privé de cette entreprise ne pourra prendre effet avant cette date ; »

La loi de 2006 est muette sur ces points déterminants qui peuvent justifier la privatisation de GDF. L’abandon de la participation majoritaire de l’État, principe fondamental - dont le Conseil constitutionnel avait lui-même renvoyé en réalité la maîtrise au législateur dans sa décision de 2004, affirmant : « que l’abandon de cette participation majoritaire ne pourrait résulter que d’une loi ultérieure » -, ne figure pas dans la loi de 2006. Serait-ce que le Conseil constitutionnel négligerait ses propres décisions antérieures ? Serait-ce qu’il se substituerait au législateur rendant en quelque sorte des "arrêts de règlements" ?

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Les raisons de l’importance de la question aujourd’hui

La question de la situation juridique de GDF est aujourd’hui particulièrement importante ; en effet, la perte de la maîtrise de l’État sur la détermination du prix du gaz découle de sa situation minoritaire au capital de GDF, ainsi que nous l’avons déjà noté au début du mois de juillet 2012, situation dépourvue de fondement juridique réel, ainsi que nous venons de le démontrer, l’abandon de la participation majoritaire de l’État au capital social de GDF n’ayant aucun fondement législatif [3].

Et pourtant, malgré ce défaut existentiel fondamental, c’est GDF qui détermine aujourd’hui le prix du gaz, qui décide de son augmentation, GDF qui se comporte, en outre, comme s’il détenait en réalité un monopole de fait, puisque décidant seul –où sont ses concurrents ?- du prix du gaz !...

Dès lors, faudrait-il rappeler l’alinéa 9 du préambule de 1946 : « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. » ?

Notes :

[1] V. les observations précédentes, Catherine Piquemal-Pastré, sur Droit cri-TIC, au 11 juillet 2012 : « Le prix du gaz… ou l’entreprise privée GDF Suez, une existence dépourvue de fondement juridique » - à propos de CE, 10 juill. 2012, SA GDF Suez, Assoc. nat. opérateurs détaillants en énergie, req. n°s 353356, 353555.

[2] L. n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations. Art. 1er. - « Les opérations de transfert de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé décidées à l’article 4 et mentionnées au premier alinéa du paragraphe II de l’article 7 ainsi que les prises de participations mentionnées au deuxième alinéa du paragraphe II de l’article 7 de la loi n° 86-793 du 2 juillet 1986 autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, s’effectuent par cession de titres, échange contre des actions de titres participatifs, certificats d’investissement ou certificats pétroliers, renonciation au droit préférentiel de souscription à une augmentation de capital ou vente d’un tel droit, augmentation de capital contre apport de titres ou d’actifs, fusion ou scission, émission de tous titres ou valeurs mobilières assortis ou non d’éléments donnant un droit sur le capital, dissolution ou liquidation d’entreprise ou par transferts de portefeuille tels que prévus aux articles L. 324-1 et suivants du code des assurances. »

[3] V. Catherine Piquemal-Pastré, : « Le prix du gaz… ou l’entreprise privée GDF Suez, une existence dépourvue de fondement juridique, op. cit.

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Pr. Geneviève Koubi

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