Caractère réglementaire ou impératif d’une circulaire en "indisposition passagère" ? CE, 4 oct. 2013, USD-FO, req. n° 358896.

Le 8 novembre 2013, par Geneviève Koubi,

Que des décisions du Conseil d’État ne fassent pas l’objet de publication au "recueil Lebon" n’empêche pas d’étudier leur portée ou leur sens voire même leur enjeu sur le plan social ou politique.

Que parmi ces décisions certaines concernent des textes dont l’envergure juridique est estimée variable ou incertaine au vu d’une nomenclature donnée de la hiérarchie des règles de droit, nécessite une mise au point spécifique en ce qui concerne la place des circulaires et instructions dans cette modélisation.

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Ainsi, la décision du Conseil d’État du 4 octobre 2013, Union syndicale des douanes et droits indirects-Force ouvrière (USD-FO), req. n° 358896, qui s’empare de la question des circulaires et instructions administratives, - même non publiées sur le site ’circulaire.legifrance.gouv.fr’ parce qu’elles s’intéressent à la vie intérieure d’un ou plusieurs services et ainsi s’attachent essentiellement à la situation des agents publics relevant de ces services -, permet de rappeler les termes de l’article R. 311-1 du Code de justice administrative - lequel retrace le champ de la compétence du Conseil d’État en premier et dernier ressort.

Cet article R. 311-1 CJA dispose : « Le Conseil d’État est compétent pour connaître en premier et dernier ressort : //1° Des recours dirigés contre les ordonnances du Président de la République et les décrets ; //2° Des recours dirigés contre les actes réglementaires des ministres et des autres autorités à compétence nationale et contre leurs circulaires et instructions de portée générale ; //3° Des litiges concernant le recrutement et la discipline des agents publics nommés par décret du Président de la République en vertu des dispositions de l’article 13 (3e alinéa) de la Constitution et des articles 1er et 2 de l’ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l’Etat ; //4° Des recours dirigés contre les décisions prises par les organes des autorités suivantes, au titre de leur mission de contrôle ou de régulation : /- l’Agence française de lutte contre le dopage ; /- l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ; /- l’Autorité de la concurrence ; /- l’Autorité des marchés financiers ; /- l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ; /- l’Autorité de régulation des jeux en ligne ; /- l’Autorité de régulation des transports ferroviaires ; /- l’Autorité de sûreté nucléaire ; /- la Commission de régulation de l’énergie ; /- le Conseil supérieur de l’audiovisuel ; /- la Commission nationale de l’informatique et des libertés ; /- la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité ; /- la commission nationale d’aménagement commercial ; //5° Des actions en responsabilité dirigées contre l’État pour durée excessive de la procédure devant la juridiction administrative ; //6° Des recours en interprétation et des recours en appréciation de légalité des actes dont le contentieux relève en premier et dernier ressort du Conseil d’État ; //7° Des recours dirigés contre les décisions ministérielles prises en matière de contrôle des concentrations économiques »...

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L’insertion dans le cadre de cet article relatif à la compétence en premier et dernier ressort du Conseil d’État "des recours dirigés (...) contre leurs circulaires et instructions de portée générale" est issue du décret n° 2010-164 du 22 février 2010 relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives( [1]). Elle rendait compte de l’attention alors portée à ces textes par les pouvoirs publics, suivant ainsi de peu la création du site web du Premier ministre pour ce type de texte, à l’attention des administrés (par le décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires).

Dans cette perspective, l’idée de "portée générale" [2] qui accompagne la mention des circulaires et instructions, n’est pas dépourvue de conséquences sur l’organisation des services au sein des administrations publiques.

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La circulaire qui est l’objet de la requête examinée par le Conseil d’État dans cette affaire émane du Directeur général des douanes et des droits indirects. La circulaire n° 120808 du 16 avril 2012 avait pour objet d’organiser la mise en œuvre de l’article 105 de la loi du 28 décembre 2011 de finances (pour 2012) relatif au "jour de carence" pour les agents publics civils et militaires en congé de maladie. Cette expression se traduit concrètement par cette équation : « le premier jour d’un congé de maladie constitue le délai de carence pendant lequel aucune rémunération n’est versée par l’employeur » [3].

La circulaire du 16 avril 2012 peut être pensée en prolongement de la circulaire MFPF1205478C du 24 février 2012 dont l’objet est le "non versement de la rémunération au titre du premier jour de congé de maladie des agents publics civils et militaires (application des dispositions de l’article 105 de la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012)".

Cependant, cette dernière précise que la disposition législative entrée en vigueur à compter du 1er janvier 2012 « s’applique nonobstant les dispositions figurant dans les lois statutaires » et surtout, présente un tableau en annexe qui donne la « liste à titre indicatif et de manière non exhaustive (d)es congés entrant dans le champ d’application du délai de carence ainsi que les catégories de personnels concernées ». Une liste indicative et non exhaustive supposerait que des ajouts ou adjonctions restent envisageables.

Néanmoins, la notion de ’jour de carence’ s’attache à chaque fois à celle de"congé de maladie".

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Contestée par l’USD-FO, cette circulaire du 16 avril 2012 - présentée comme une "note administrative" - avait notamment pour effet d’étendre le champ d’application de la journée de carence aux autorisation d’absence pour "indispositions passagères". La définition de ces "indispositions passagères" est donnée par l’US-FO à l’occasion de l’annonce du dépôt du recours pour excès de pouvoir contre cette circulaire : « les indispositions passagères consistent en une facilité de service offerte aux agents qui éprouvent, pourrait-on dire, un malaise passager ou un empêchement les mettant dans l’impossibilité d’exercer leurs fonctions et les conduisent ainsi à s’absenter du service sans avoir à justifier, dans l’immédiat, de leur absence, dans la limite de 10 jours/an ».

Une "retenue sur rémunération pour les agents ayant bénéficié d’autorisations d’absence pour indisposition passagère à compter du 1er janvier 2012" était ainsi prévue par la note du Directeur général des douanes et des droits indirects.

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Encore fallait-il que cette circulaire-note administrative du 16 avril 2012 puisse être regardée comme une circulaire ou instruction produite par une autorité pourvue d’un pouvoir réglementaire de niveau national et, qui plus est, de "portée générale".

Le Conseil d’État, pour justifier de sa compétence, relève ainsi que cette circulaire « qui règle la situation des agents de la direction générale des douanes et des droits indirects en cas d’absence, doit être regardée comme émanant du ministre chargé du budget, sous l’autorité duquel agissait le directeur général des douanes et des droits indirects ». En la matière, l’application du principe hiérarchique résout la question sans qu’il lui soit besoin d’étayer son argumentation.

Ce positionnement n’est pas sans portée sur le plan social. Il assure notamment aux organisations syndicales, généralement vigilantes quant à la production de tels textes concernant la vie intérieure des services, la possibilité de se pourvoir contre eux dès lors qu’ils sont émis par des organes directement soumis au pouvoir hiérarchique d’un ministre et que les dispositions qu’ils comportent s’avèrent de portée générale...

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Mais, pour en espérer l’annulation, il ne suffirait pas de signaler seulement la "portée générale" d’une circulaire. Le relevé de cette portée ne permet que de rendre compte de la recevabilité de la requête, de justifier la compétence du Conseil d’État en premier et dernier ressort.

D’autres paramètres interfèrent pour que la requête aboutisse. Le Conseil d’État relève ainsi en sus que « les dispositions attaquées de la circulaire du 16 avril 2012 ont un caractère impératif ».

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Le Conseil d’État observe « qu’en précisant les conséquences d’une absence pour "indisposition passagère" en ce qui concerne la rémunération des agents absents pour un tel motif, la circulaire attaquée modifie le régime des autorisations d’absence accordées pour un tel motif, qui a été fixé par le paragraphe 112 du règlement particulier n° 3639 du 14 janvier 1978 relatif aux congés des agents de la direction générale des douanes et des droits indirects ; que ces autorisations d’absence constituent, au même titre que les congés, un élément du statut des fonctionnaires intéressés et ne pouvaient, dès lors, être instituées par voie de circulaire ; que leur régime ne pouvait pas davantage être modifié par cette voie ; que, par suite, l’auteur de la circulaire attaquée n’était pas compétent pour étendre le dispositif du jour de carence de rémunération pour congé de maladie prévu par l’article 105 de la loi de finances pour 2012 aux absences "pour indisposition passagère" ».

En quelque sorte, en relevant le caractère "impératif" de ces dispositions, le Conseil d’État soulève une question spécifique quant à leur "caractère réglementaire".

En effet, il signale explicitement que les élément du statut des fonctionnaires ne peuvent être institués ou modifiés par voie de circulaire et qu’en conséquence, en l’espèce, l’auteur de la circulaire ne disposait pas de la compétence pour ce faire.

Ainsi, le fait d’"étendre le dispositif du jour de carence de rémunération pour congé de maladie prévu par l’article 105 de la loi de finances pour 2012 aux absences pour indisposition passagère" ne peut être validé parce qu’il n’existe pas de texte réglementaire en faisant état, parce que la loi n’a pas pris en considération cette donnée particulière : le "congé de maladie" reste le pivot du système.

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L’annulation de la mention relative à ces "indispositions passagères" permet alors de notifier une des incohérences des discours relatifs à la saisie juridictionnelle des circulaires et instructions...

Car, le risque est bien que, désormais, une confusion s’ensuive... en déclassant la distinction entre le caractère impératif des dispositions d’une circulaire et le caractère réglementaire d’une circulaire.

Or impératif et réglementaire ne sont guère des termes synonymes...

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Notes :

[1] JO 23 févr. 2010.

[2] Thème qui pourrait faire l’objet d’un mémoire ou d’une thèse...

[3] Toutefois, la journée de carence applicable dans la fonction publique devrait être supprimée en 2014 au titre du projet de loi de finances pour 2014 (art. 67), cette suppression devant être assortie d’un renforcement du contrôle des arrêts maladie dans la fonction publique.

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Pr. Geneviève Koubi

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