Limiter les techniques biométriques ? (I. - Sénat) Prop. loi - limiter l’usage des techniques biométriques. Discussion du 27 mai 2014.

Le 30 mai 2014, par Geneviève Koubi,

Le suivi d’une proposition de loi est aléatoire. Pourtant, certaines de ces propositions peuvent aborder des problématiques essentielles dans une société démocratique. Les risques d’un usage inconséquent des technologies dans les espaces sociaux, notamment au sein des régimes totalitaires, fascisants ou xénophobes, ne sont pas des moindres de nos jours. Aussi, est-il proposé de relater le cheminement d’une de ces propositions de loi, de la proposition de loi visant à limiter l’usage des techniques biométriques...

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Même si plusieurs projets sont en cours, notamment au niveau européen, la multiplication des utilisations des données biométriques méritait un débat. La proposition de loi visant à limiter l’usage des techniques biométriques, déposée devant le Sénat par G. Gorce, n’a permis de soulever que quelques questions, essentiellement liées à la position de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL). La discussion au Sénat semble ainsi n’avoir que timidement abordé l’étendue du problème.

Cette prise de distance est due au fait que la proposition de loi elle-même se borne simplement à ajouter un paragraphe II bis à l’article 25 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

L’article 25 de la loi de 1978 se trouvait alors ainsi composé [1] : « I. - Sont mis en œuvre après autorisation de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, à l’exclusion de ceux qui sont mentionnés aux articles 26 et 27 : /1° Les traitements, automatisés ou non, mentionnés au 7° du II, au III et au IV de l’article 8 ; /2° Les traitements automatisés portant sur des données génétiques, à l’exception de ceux d’entre eux qui sont mis en oeuvre par des médecins ou des biologistes et qui sont nécessaires aux fins de la médecine préventive, des diagnostics médicaux ou de l’administration de soins ou de traitements ; /3° Les traitements, automatisés ou non, portant sur des données relatives aux infractions, condamnations ou mesures de sûreté, sauf ceux qui sont mis en oeuvre par des auxiliaires de justice pour les besoins de leurs missions de défense des personnes concernées ; /4° Les traitements automatisés susceptibles, du fait de leur nature, de leur portée ou de leurs finalités, d’exclure des personnes du bénéfice d’un droit, d’une prestation ou d’un contrat en l’absence de toute disposition législative ou réglementaire ; /5° Les traitements automatisés ayant pour objet : - l’interconnexion de fichiers relevant d’une ou de plusieurs personnes morales gérant un service public et dont les finalités correspondent à des intérêts publics différents ; - l’interconnexion de fichiers relevant d’autres personnes et dont les finalités principales sont différentes ; /6° Les traitements portant sur des données parmi lesquelles figure le numéro d’inscription des personnes au répertoire national d’identification des personnes physiques et ceux qui requièrent une consultation de ce répertoire sans inclure le numéro d’inscription à celui-ci des personnes ; /7° Les traitements automatisés de données comportant des appréciations sur les difficultés sociales des personnes ; /8° Les traitements automatisés comportant des données biométriques nécessaires au contrôle de l’identité des personnes. //II. - Pour l’application du présent article, les traitements qui répondent à une même finalité, portent sur des catégories de données identiques et ont les mêmes destinataires ou catégories de destinataires peuvent être autorisés par une décision unique de la commission. Dans ce cas, le responsable de chaque traitement adresse à la commission un engagement de conformité de celui-ci à la description figurant dans l’autorisation. //II bis. - Pour l’application du 8° du I du présent article, ne peuvent être autorisés que les traitements justifiés par une stricte nécessité de sécurité. //III. - La Commission nationale de l’informatique et des libertés se prononce dans un délai de deux mois à compter de la réception de la demande. Toutefois, ce délai peut être renouvelé une fois sur décision motivée de son président. Lorsque la commission ne s’est pas prononcée dans ces délais, la demande d’autorisation est réputée rejetée. »

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L’exposé des motifs de la proposition de loi faisait quelque peu état des risques induits par le « développement exponentiel de l’usage des données biométriques, en particulier pour contrôler l’accès à des services ou à des locaux professionnels, commerciaux, scolaires ou de loisirs ». Les modalités d’identification des individus prospèrent : empreintes digitales, ADN, contour de la main, iris de l’œil, caractéristiques comportementales [2], reconnaissance faciale, enregistrement vocal, calcul de la frappe au clavier, dynamique de la signature, etc. Remarquant que la diversification des usages de ces données biométriques répond à « des enjeux soit de contrôle social (comme le contrôle des horaires de travail via un mécanisme de recueil d’empreinte à l’entrée ou à la sortie du bureau ou de l’atelier) soit de simple confort commercial (accès à un restaurant scolaire, une piscine après vérification du contour de la main, etc) », la proposition de loi revient à leur assigner un cadre spécifique concentré autour de la notion de ’stricte nécessité de sécurité’.

Le rappel des principes fondamentaux de la protection de la vie privée, de l’intimité, du corps humain, de sa personnalité, de l’image de soi, permettrait alors de limiter l’usage de données biométriques « à des situations exceptionnelles ». Certes, « la donnée biométrique est effectivement distincte du corps humain », mais comme elle en est un prolongement, voire un produit numérique, elle pourrait impliquer une relecture des principes d’inviolabilité et d’indisponibilité du corps humain. Cette perception n’est pas celle consignée dans l’exposé des motifs de la proposition de loi. Cependant, la prise en considération de la nature strictement personnelle de la donnée biométrique conduit à observer que « sa collecte et son utilisation ne doivent pouvoir se faire qu’en fonction de règles ’inspirées’ de celles protégeant le corps humain. Si, en raison du caractère propre de leur objet, ces règles peuvent être moins rigoureuses, elles doivent être en tout état de cause ’influencées’ par cette rigueur. Elles baignent nécessairement dans le même environnement juridique. Ce qui doit naturellement conduire à n’accepter qu’une utilisation stricte et contrôlée des données biométriques et uniquement pour des finalités particulières définies par la société comme justifiant qu’on y recoure. De ce point de vue, il semble que seules des exigences de sécurité (incluant y compris la lutte contre l’usurpation d’identité) devraient conduire à autoriser ces pratiques. »

Pour autant, parce que justement la proposition de loi enferme la question dans le seul cadre de l’article 25 de la loi de 1978, se concentrant donc sur le pouvoir d’autorisation de la CNIL, son champ d’application apparaît très restreint. Ainsi, tout traitement de données biométriques assumé par l’État y échappe...

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Cette observation est clairement signifiée dans le rapport n° 465 (2013-2014) de la Commission des lois [3]. Cependant, avant de parvenir à cette remarque, le rapport reprend quelques-uns des arguments succinctement signifiés dans l’exposé des motifs de la proposition de loi.

En premier lieu, il rappelle que comme « la donnée biométrique est produite par le corps lui-même et le désigne ou le représente de façon immuable, (...) le détournement ou le mauvais usage de cette donnée pourrait avoir des conséquences particulièrement graves pour la protection de la personne concernée, le respect de son identité et de sa liberté » ; que, de ce fait, « le législateur a souhaité accorder une protection particulière à cette catégorie de données à caractère personnel » en introduisant, par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel dans la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 « une disposition visant à soumettre le traitement des données biométriques à un régime d’autorisation préalable. » D’autres perspectives devraient aussi être signalées pour s’emparer des différents usages des techniques biométriques.

En un deuxième temps, il s’appuie sur la doctrine de la CNIL pour corroborer le constat relatif à la diversification des usages de la biométrie. Le rapport fait état des trois "cas" envisagés : « · Cas n° 1 : la "biométrie de sécurité". Dans cette hypothèse, la mise en œuvre d’un dispositif biométrique apparaît comme indispensable pour répondre à une contrainte de sécurité physique ou logique d’un organisme. Cela entraîne pour conséquence que l’utilisation du dispositif biométrique sera exclusive, seul un dispositif de secours exceptionnel le doublant afin d’assurer la continuité du service. Il en découle une absence de choix des utilisateurs qui devront cependant être dûment informés des conditions d’utilisation du dispositif par une note d’information précisant la finalité du traitement, la stricte nécessité de l’usage de la biométrie, l’absence de dispositif alternatif et le numéro de l’autorisation délivrée par la CNIL. (...) //· Cas n° 2 : la "biométrie de service", mettant en exergue le libre consentement de l’usager. Dans cette deuxième hypothèse, la finalité du dispositif envisagé est double, à la fois de sécurité pour un contrôle de l’accès à un site physique ou à une application logique ou un équipement, et d’ergonomie d’utilisation - l’impératif de sécurité n’étant pas ici strict, une analyse de risque ne sera pas exigée. Dès lors, un dispositif alternatif au dispositif biométrique doit nécessairement être proposé aux utilisateurs sans contrainte ni surcoût. L’information de l’utilisateur doit être écrite, individuelle, préalable et spécifique au dispositif mis en œuvre. La signature par l’utilisateur de la note d’information permet de s’assurer de son consentement exprès. (...) // Cas n° 3 : les expérimentations. Par expérimentation, la CNIL entend les travaux de recherche fondamentale menés par des laboratoires ou centres de recherche, les expérimentations de recherche et développement conduites par des consortiums publics et/ou privés ou encore tout test opérationnel préalable à la généralisation d’un dispositif réalisé par une entreprise. Ces expérimentations servent en particulier à vérifier la fiabilité technique des dispositifs, mais aussi à identifier les risques et impacts relatifs à la vie privée. L’autorisation est soumise au respect de cinq critères : - justifier d’un apport significatif en termes de connaissances ; - limiter la durée de l’expérimentation ; - présenter un bilan de l’expérimentation à la CNIL ; - recueillir le consentement exprès et préalable des personnes participant à l’expérimentation ou, au contraire, démontrer l’impossibilité de le recueillir ; - garantir la sécurité des données. » La banalisation de ces usages est certifiée. Plusieurs exemples sont tirés des délibérations de la CNIL. Ainsi, les données biométriques sont-elles un des moyens de contrôle d’accès physique à des zones, lieux, locaux autres que ’sensibles’, comme à des cantines scolaires, à des salles de sport, à des piscines, à des bureaux, à cercles de jeux, à des salles d’examen ou de concours. Elles sont également utilisées pour le contrôle d’accès à des services, à des applications, à des équipements bureautiques, ou pour des paiements sans contact. Dès lors, « la biométrie pénètre peu à peu tous les domaines de la vie quotidienne, de l’école à l’entreprise, de la santé à la banque » [4].

Ceci étant dit, il est noté « que la proposition de loi ne vient que préciser les conditions de finalité dans lesquelles peuvent être autorisés les traitements prévus au 8° du I (...). Ainsi la proposition de loi n’a pas pour conséquence de modifier la mission de la CNIL ou d’élargir le champ de son contrôle à des traitements de données biométriques qui ne seraient pas "nécessaires au contrôle de l’identité des personnes", autrement dit à des dispositifs qui poursuivraient d’autres objectifs que l’authentification ou l’identification des individus. (...). La proposition de loi ne définit donc pas un statut de la donnée biométrique. Elle se contente de conditionner l’autorisation de la mise en œuvre d’un traitement de données biométriques à une "stricte nécessité de sécurité" » [5].

En un troisième palier, le rapport aborde la notion de « stricte nécessité de sécurité » que la proposition de loi instituait. Cette notion paraît « insuffisamment précise, en dépit de l’explicitation apportée par la dernière phrase de l’exposé des motifs qui précise qu’elle devrait être entendue "comme la sécurité des personnes et des biens, ou la protection des informations dont la divulgation, le détournement ou la destruction porterait un préjudice grave et irréversible" ». Il en vient ainsi, encore en s’appuyant sur les observations de la CNIL à proposer un amendement pour clarifier la finalité légitime d’un traitement de données biométriques : « la notion d’intérêt excédant l’intérêt propre de l’organisme » [6].

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Lors de la discussion générale, engagée le 27 mai 2014 sur la proposition de loi visant à limiter l’usage des techniques biométriques, plusieurs aspects concernant l’accroissement des utilisations des données personnelles biométriques situés à la périphérie du texte furent soulignés. Les uns s’arrêtent aux jeux de la vie quotidienne, les autres s’impliquent dans les enjeux de la vie économique, d’autres se recentrent autour des missions de la CNIL, mais les modèles utilisés par l’État n’ont pas été à chaque fois pointés [7]. Pourtant, G. Gorce relève « les risques d’interopérabilité entre les différents systèmes, évolution qui pourrait conduire à une mise sous profil de l’ensemble de nos concitoyens » ; de même, il signale que « la révolution numérique porte sur des aspects qui intéressent la personne dans ses éléments les plus essentiels, à commencer par la connaissance. Elle traite des données qui touchent à sa vie quotidienne, à son travail, à ses loisirs, aux recherches qu’elle opère pour effectuer des transactions commerciales, mais aussi aux relations que l’on entretient avec ses proches ou avec ses amis. Toutes ces données font l’objet de traitements de plus en plus rapides, de plus en plus poussés, souvent à des fins commerciales, parfois à des fins de renseignement et de police ». Cependant, du côté du gouvernement, par la voix de A. Lemaire, secrétaire d’État auprès du ministre de l’économie, du redressement productif et du numérique, chargée du numérique, la remise en cause de l’utilisation des données biométriques se comprend « dans un cadre marchand » alors même que telle n’est pas directement la finalité de la proposition de loi ; sont donc légitimes, justifiées, les données utilisées « dans le cadre des fichiers de police ou pour l’établissement de pièces d’identité, car cela relève du domaine régalien, de l’institutionnel, de la sécurité nationale ». D’ailleurs, elle insiste sur les enjeux économiques relevant l’absence d’une étude d’impact et craignant donc un blocage de l’innovation technologique : « Notre pays compte des sociétés innovantes qui ont développé des technologies en lien avec la confiance numérique. Ce secteur, en plein essor, est une source d’attractivité économique pour la France, qui dispose d’une législation protectrice en matière d’utilisation des données : nos sociétés ont dû s’adapter au cadre législatif et réglementaire et développer des technologies qui sont aujourd’hui recherchées à l’étranger. Il eût fallu pouvoir analyser l’impact d’une nouvelle législation sur ce domaine économique et industriel qui emploie des dizaines de milliers de salariés en France. »

L’objectif annoncé est autant celui de protection de la liberté individuelle que celui d’une extension de la notion d’indisponibilité du corps humain aux données biométriques. De fait, « on assiste à une certaine banalisation, qui me semble dangereuse, de ce que l’on appelle la ’biométrie de services’ (...) : il s’agit de tous ces dispositifs qui utilisent la reconnaissance biométrique pour l’accès aux services de restauration ou aux équipements de loisirs. Il existe même, dans un département, des cartes de fidélité gérées au moyen de données biométriques ! (...) tous ces usages banalisés des données biométriques doivent faire l’objet d’une attention particulière de la part du législateur » [8]. En fait, tous les intervenants à la discussion sont d’accord pour relever ’une banalisation excessive de l’usage de la biométrie’, pour estimer que « le caractère sensible et très personnel de ces données impose un encadrement et un contrôle de leur collecte » (E. Benbassa). Mais, faute de personnels, le régime d’autorisation pour la mise en place de traitements de données biométriques n’est pas complété par un système de contrôle a posteriori suffisant.

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La discussion à propos de la finalité du contrôle qui s’entend à partir du texte de la commission est très brève. Alors que la confrontation entre l’idée de ’stricte nécessité de sécurité’ - paraissant trop étroite - et celle de ’l’intérêt propre de l’organisme’ aurait pu inciter à une réflexion générale sur les perspectives ouvertes par les politiques sécuritaires, ce sont plutôt les perspectives économiques et industrielles qui ont été prises en considération. Or, pas plus que la première, la notion d’intérêt propre de l’organisme - tout aussi ’strict’ serait-il en évoquant l’excédent plus que l’excès - ne semble ’précise’ ! Cette notion d’intérêt propre de l’organisme, « que le Gouvernement n’avait pas souhaité conserver parce qu’elle n’est pas définie en droit et parce que le recours à la biométrie peut parfois être utile indépendamment de l’intérêt de l’organisme, par exemple quand il est dans l’intérêt de l’usager lui-même. » (A. Lemaire), est pourtant celle qui se trouve retenue à l’issue de la discussion... l’ensemble de la proposition de loi dans le texte de la commission, modifié étant adopté « à l’unanimité ».

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Dès lors que la proposition de loi a été adoptée le 27 mai 2014 par le Sénat, le § II bis de l’article 25 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés se trouverait ainsi rédigé : « II bis. – Pour l’application du 8° du I, ne peuvent être autorisés que les traitements dont la finalité est la protection de l’intégrité physique des personnes, la protection des biens ou la protection d’informations dont la divulgation, le détournement ou la destruction porterait un préjudice grave et irréversible et qui répondent à une nécessité excédant l’intérêt propre aux besoins de l’organisme les mettant en œuvre.. » [9]

Ce,

en attendant de savoir si,effectivement, le texte de la proposition de loi ainsi remanié sera ou non discuté devant l’Assemblée nationale le 18 juin 2014....

Notes :

[1] Le § II bis est ici visualisé en vert.

[2] C-a-d behaviometrics.

[3] Rapp. - F. Pillet,16 avril 2014.

[4] Est « bousculée par les progrès du traitement des images et la multiplication des engins vidéo » la distinction élaborée par la CNIL « entre données ’à trace’ et ’sans trace’ ».

[5] En conséquence, « sont donc exclus de son champ d’application les traitements de données biométriques mis en œuvre par un responsable de traitement pour l’exercice d’activités exclusivement personnelles. Ainsi par exemple des dispositifs biométriques d’authentification placés sur les ordinateurs et téléphones portables personnels. »

[6] Est ajouté un amendement portant article additionnel prévoyant des mesures transitoires...

[7] Sauf par E. Assassi : « la question du respect des libertés publiques se trouve souvent posée s’agissant des traitements de données biométriques mis en œuvre pour le compte de l’État. Je pense notamment ici au fichier automatisé des empreintes digitales, le FAED, ou au fichier national automatisé des empreintes génétiques, le FNAEG » (citant CEDH, 18 avril 2013, M. K c. France, n° 19522/09] : « la Cour estime que l’Etat défendeur a outrepassé sa marge d’appréciation en la matière, le régime de conservation dans le fichier litigieux des empreintes digitales de personnes soupçonnées d’avoir commis des infractions mais non condamnées, tel qu’il a été appliqué au requérant en l’espèce, ne traduisant pas un juste équilibre entre les intérêts publics et privés concurrents en jeu. Dès lors, la conservation litigieuse s’analyse en une atteinte disproportionnée au droit du requérant au respect de sa vie privée et ne peut passer pour nécessaire dans une société démocratique. »). La traçabilité sociale s’ajoute donc au contrôle social.

[8] V. Klès ajoute : « la donnée biométrique, c’est une partie de moi qui m’a échappé à un moment ou à un autre, sans que je l’aie voulu, sans que je l’aie accepté, sans que j’en aie été consciente. (…) Tout notre corps, tout ce qui en émane peut être numérisé en suites logiques, conservé de façon très simple, peut laisser des traces dans les logiciels informatiques et, par croisement de fichiers, être retrouvé. ».

[9] Pour une lecture générale de l’ensemble de l’article 25 de la loi tel qu’il en ressortirait (le § II bis étant encore visualisé en vert) : « I. - Sont mis en œuvre après autorisation de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, à l’exclusion de ceux qui sont mentionnés aux articles 26 et 27 : /1° Les traitements, automatisés ou non, mentionnés au 7° du II, au III et au IV de l’article 8 ; /2° Les traitements automatisés portant sur des données génétiques, à l’exception de ceux d’entre eux qui sont mis en œuvre par des médecins ou des biologistes et qui sont nécessaires aux fins de la médecine préventive, des diagnostics médicaux ou de l’administration de soins ou de traitements ; /3° Les traitements, automatisés ou non, portant sur des données relatives aux infractions, condamnations ou mesures de sûreté, sauf ceux qui sont mis en œuvre par des auxiliaires de justice pour les besoins de leurs missions de défense des personnes concernées ; /4° Les traitements automatisés susceptibles, du fait de leur nature, de leur portée ou de leurs finalités, d’exclure des personnes du bénéfice d’un droit, d’une prestation ou d’un contrat en l’absence de toute disposition législative ou réglementaire ; /5° Les traitements automatisés ayant pour objet : - l’interconnexion de fichiers relevant d’une ou de plusieurs personnes morales gérant un service public et dont les finalités correspondent à des intérêts publics différents ; - l’interconnexion de fichiers relevant d’autres personnes et dont les finalités principales sont différentes ; /6° Les traitements portant sur des données parmi lesquelles figure le numéro d’inscription des personnes au répertoire national d’identification des personnes physiques et ceux qui requièrent une consultation de ce répertoire sans inclure le numéro d’inscription à celui-ci des personnes ; /7° Les traitements automatisés de données comportant des appréciations sur les difficultés sociales des personnes ; /8° Les traitements automatisés comportant des données biométriques nécessaires au contrôle de l’identité des personnes. //II. - Pour l’application du présent article, les traitements qui répondent à une même finalité, portent sur des catégories de données identiques et ont les mêmes destinataires ou catégories de destinataires peuvent être autorisés par une décision unique de la commission. Dans ce cas, le responsable de chaque traitement adresse à la commission un engagement de conformité de celui-ci à la description figurant dans l’autorisation. // II bis. – Pour l’application du 8° du I, ne peuvent être autorisés que les traitements dont la finalité est la protection de l’intégrité physique des personnes, la protection des biens ou la protection d’informations dont la divulgation, le détournement ou la destruction porterait un préjudice grave et irréversible et qui répondent à une nécessité excédant l’intérêt propre aux besoins de l’organisme les mettant en œuvre.. //III. - La Commission nationale de l’informatique et des libertés se prononce dans un délai de deux mois à compter de la réception de la demande. Toutefois, ce délai peut être renouvelé une fois sur décision motivée de son président. Lorsque la commission ne s’est pas prononcée dans ces délais, la demande d’autorisation est réputée rejetée. »

Droit cri-TIC ou Droit cri TIC

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Pr. Geneviève Koubi

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30 mai 2014
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