Droit de la fonction publique Fonctionnaires désorientés. Quand l’examen du texte en dit long sur la volonté politique Approche juridique du projet de décret relatif à la réorientation professionnelle des fonctionnaires de l’État

Le 10 février 2010, par Catherine Piquemal-Pastré,

1. La référence globale au « Code du travail » ou la fin annoncée du « statut de la Fonction publique »

Quiconque a rédigé des textes officiels sait le soin particulier que l’on met à composer les « visas » qui précèdent le texte lui-même. Le texte de référence le plus important figurant le premier dans la liste.

Lorsque l’on commence à lire le projet de décret relatif à la « situation de réorientation professionnelle » des fonctionnaires de l’État [1], car il n’est encore qu’un projet, ce qui surprend d’abord, c’est, en tête, la référence globale au Code du travail dans les visas, sans aucune précision, comme si les fonctionnaires de l’État étaient, dès à présent, régis par l’ensemble des dispositions du Code du travail. Quand on fait une recherche attentive, il apparaît que lorsqu’un texte relatif aux fonctionnaires se réfère au Code du travail, car certaines dispositions du droit de la fonction publique peuvent être fixées par référence au droit du travail, les dispositions du Code du travail en question, sont mentionnées précisément dans les visas, après les textes du statut général eux-mêmes. En l’espèce, le Code du travail figure en tête et il n’est apporté aucune précision de ce genre, ce qui laisse supposer que l’ensemble du droit du travail s’applique aux fonctionnaires de l’État, changeant fondamentalement le régime de la Fonction publique, écartant le droit de la Fonction publique, écartant le juge administratif.

Imprécision dans la rédaction ou volonté délibérée ? La volonté actuelle de « banaliser » la fonction publique incite à penser que la référence globale au Code du travail est volontaire, nouvelle étape discrète aux conséquences considérables qui supprime la réalité du statut de la Fonction publique, « tout simplement », si l’on peut parler ainsi, en le vidant, de fait, de sa substance. Seulement, un simple décret, fût-il en Conseil d’État, ne peut pas, simplement, au détour d’un « visa », changer le régime juridique de ceux que l’on appelle encore les fonctionnaires de l’État.

L’article 34 de la Constitution réserve toujours, encore, au législateur le soin de fixer les règles concernant « les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État ». Le présent décret est ainsi contraire à la Constitution et à l’article 1er de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires qui constitue « le titre Ier du statut général des fonctionnaires de l’État et des collectivités territoriales ». Même la loi du 3 août 2009 sur la mobilité dans la fonction publique de l’État, en ce qu’elle met en place la « réorientation professionnelle » des fonctionnaires de l’État, ne se réfère à aucun moment au Code du travail pour le substituer d’une quelconque façon aux dispositions du statut général des fonctionnaires. Le présent décret d’application est donc contraire à la loi qu’il doit appliquer !

2. « La disponibilité d’office » ou le fonctionnaire est « mis au pain sec et à l’eau » par l’administration [2]

C’est la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la Fonction publique de l’État qui introduit dans la section I du chapitre V du titre II du statut général de la fonction publique de l’État relative aux positions d’activité des fonctionnaires de l’État, un article 44 quater relatif à la position de « réorientation professionnelle ».

D’après ce nouvel article, « La réorientation professionnelle prend fin lorsque le fonctionnaire accède à un nouvel emploi. Elle peut également prendre fin, à l’initiative de l’administration, lorsque le fonctionnaire a refusé successivement trois offres d’emploi public fermes et précises correspondant à son grade et à son projet personnalisé d’évolution professionnelle, et tenant compte de sa situation de famille et de son lieu de résidence habituel. Dans ce cas, il peut être placé en disponibilité d’office ou, le cas échéant, admis à la retraite » [3]. L’article 44 quinquies ajoutant : « Un décret en Conseil d’État détermine les conditions de mise en œuvre de la présente sous-section. » [4], cette sous-section III donc, concernant la réorientation professionnelle, inscrite dans la section I relative à l’activité, elle-même figurant dans le chapitre V consacré aux positions des fonctionnaires de l’État.

C’est de ce décret dont il est aujourd’hui question, décret qui doit permettre l’application de cette sous-section [5]. Autrement dit, plus simplement, il s’agit par ce décret, d’organiser une nouvelle position d’activité, créée par la loi, la position d’activité de « réorientation professionnelle ».

- Les caractères de la mise en disponibilité d’office en matière de réorientation professionnelle

Tout d’abord, d’après l’article 10 du projet de décret relatif à la situation de réorientation professionnelle des fonctionnaires de l’État : « La mise en disponibilité prévue à l’article 44 quater de la loi du 11 janvier 1984 précitée est prononcée pour une durée indéterminée.  » D’une manière classique, la mise en disponibilité est une position du fonctionnaire de l’Etat définie à l’article 51 alinéa 1er du titre II, dans les termes suivants : « La disponibilité est la position du fonctionnaire qui, placé hors de son administration ou service d’origine, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l’avancement et à la retraite. » Il n’y a donc pas rupture du lien, qui n’est pas un contrat, qui unit le fonctionnaire à son administration. « La disponibilité est prononcée, soit à la demande de l’intéressé, soit d’office ». Jusqu’à la loi de 2009, la disponibilité d’office n’était prononcée qu’à l’expiration de congés de maladie, pour une durée limitée (un an renouvelable deux fois). Dans ce qui est désormais l’article 44 quater de la loi de 1984, cette mise en disponibilité d’office est une possibilité offerte par le législateur ; en effet, d’après l’alinéa 2 de cet article, le fonctionnaire «  peut être placé en disponibilité d’office  », pour un temps que la loi ne définit pas, donc, on pouvait le supposer, conformément au droit classique de la Fonction publique, c’est-à-dire pour un temps limité.

Mais le décret, en ajoutant que cette disponibilité d’office « est prononcée pour une durée indéterminée », transforme la nature même de la position d’activité créée par la loi de 2009.

- La réalité de la mise en disponibilité d’office en matière de réorientation professionnelle

Là où la loi de 2009 donnait à l’administration une possibilité, le décret en fait une obligation : «  la mise en disponibilité (…) est prononcée pour une durée indéterminée  ».

Ainsi que le disait le Général de Gaulle, « en français, l’indicatif a valeur impérative »… Dans ces conditions, la mise en disponibilité d’office change de nature, le décret va au-delà de ce que prévoit la loi. La mise en disponibilité d’office est, en effet, selon le décret, obligatoire et prononcée pour une durée indéterminée. Le fonctionnaire en « réorientation professionnelle » qui refuse trois offres d’emploi est, en quelque sorte, mis « au pain sec et à l’eau » aussi longtemps que le décide discrétionnairement l’administration, et tant que la privation de tout revenu (puisqu’il n’y a pas de service fait) ne l’aura pas ramené à la raison, c’est-à-dire à l’obéissance à la volonté de l’administration.

. La mise en disponibilité d’office s’apparente-t-elle à une sanction, pour manquement à l’obligation d’obéissance hiérarchique, d’obéissance à la volonté, à l’ordre de l’administration d’accepter un poste ? Serait-elle une véritable sanction disciplinaire, pour le fonctionnaire ? Mais alors, pourquoi n’aurait-il même pas droit à la protection statutaire d’une procédure disciplinaire ? Précisons de plus que l’article 66 du titre II qui détermine la liste des sanctions disciplinaires n’a nullement été modifié pour y introduire la mise en disponibilité d’office, or, on le sait, il ne peut pas y avoir de peine sans texte.

. S’il ne s’agit pas d’une sanction classique, serait-ce équivalent à un abandon de poste ? Abandon de poste dont on sait, en effet, qu’il prive le fonctionnaire de ses garanties disciplinaires, pour s’être placé lui-même, par la gravité de son acte, en dehors des garanties de son statut. Pourtant, la référence à l’abandon de poste ne semble pas être pertinente ici.

En effet, nous sommes, avec la mise en disponibilité d’office, dans une première étape, celle de la « réorientation professionnelle », d’une procédure en deux temps. Premier temps, réorientation professionnelle, avec mise en disponibilité d’office, puis deuxième temps, éventuellement, licenciement [6].

. Cette « réorientation professionnelle » peut prendre fin, ainsi que l’indique la loi de 2009, en cas de « résistance » aux propositions, par la mise en disponibilité d’office.

Cette étape de mise en disponibilité d’office prépare, éventuellement, si la « résistance » aux propositions de l’administration persiste, la seconde étape, qui elle, en revanche, ressemble à l’abandon de poste puisque, comme celui-ci, elle peut se solder par le licenciement du fonctionnaire [7].

. Alors, la disponibilité d’office, mesure préparatoire à l’étape suivante, serait-elle comparable à la suspension pour faute grave préparant à la sanction, justifiant ainsi qu’il n’y ait pas de procédure disciplinaire ? La suspension en effet, n’ayant pas le caractère disciplinaire, n’exige pas que l’intéressé soit mis à même de présenter au préalable sa défense.

Pourtant, le régime juridique de la suspension n’a rien à voir avec cette mise en disponibilité d’office, telle qu’organisée par le présent décret, pour plusieurs raisons. D’abord, d’après l’article 30 du titre I du statut général, relatif à la suspension, dès que celle-ci est prononcée, sans délai, le conseil de discipline est saisi. Ce qui n’est même pas envisagé ici. Ensuite, la suspension est une mesure conservatoire, prise dans l’intérêt du service, destinée à écarter temporairement un fonctionnaire du service, en attendant qu’il soit statué disciplinairement ou pénalement sur sa situation. En effet, la mesure de suspension est prise en cas de faute grave commise par le fonctionnaire, telle qu’il faille protéger le service public contre cette personne qui n’est plus digne d’en assurer la mission. Ici, rien de cela, aucune faute du fonctionnaire dont on supprime le poste, au contraire pourrait-on dire, le fonctionnaire est tellement digne de rester dans la Fonction publique que l’administration lui propose trois postes !

Enfin, la mesure de suspension ne prive pas le fonctionnaire de son traitement, et sa situation doit être définitivement réglée dans «  le délai de quatre mois  ». Elle ne le prive pas non plus de ses droits à l’avancement et à la retraite. La suspension suspend simplement l’obligation de service du fonctionnaire, pour un temps, pour préparer la sanction disciplinaire, ce qui n’est pas le cas ici puisque non seulement le fonctionnaire est privé de sa rémunération, mais en plus, sans aucune limitation de durée.

.

Alors, force est de constater que le décret crée ainsi une véritable sanction disciplinaire aux conséquences professionnelles extrêmement lourdes, sans aucune garantie disciplinaire, soumise à l’arbitraire absolu de l’administration. Ceci est non seulement contraire à la loi de 1984, précisément à son article 66 et contraire même à l’article 44 quater de cette même loi, introduit par la loi de 2009, et, ajoutons-le, à tous les droits des travailleurs du Code du travail, pourtant cité !...

.

Alors... des « privilégiés » les fonctionnaires ?

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 [8]

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Notes :

[1] visant à l’application de la loi du 3 août 2009.

[2] L’article 1er du projet de décret évoque le cas du « fonctionnaire dont l’emploi a vocation a être supprimé dans le cadre d’un projet de réorganisation ou d’évolution de l’activité du service dans lequel il est affecté » ; dans ce cadre, « il peut être placé en réorientation professionnelle en l’absence de possibilité de réaffectation sur un emploi correspondant à son grade ». Il est précisé, dans le second alinéa de cet article de ce décret toujours en projet, que durant ce temps de réorientation, il est toujours considéré en "position d’activité".

[3] Art. 7 de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique – art. 44 quater de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984.

[4] V. le texte consolidé au 7 août 2009 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat.

[5] Ainsi les précisions relatives au "projet personnalisé d’évolution professionnelle" sont recensées au titre de l’article 3 du projet de décret. A l’article 4 de ce projet est mentionné le "suivi personnalisé" par l’administration. Des missions peuvent lui être confiées pendant cette période (art. 5 et 6 du projet).

[6] Ce n’est que dans ce deuxième temps que la situation peut s’apparenter à un abandon de poste, où l’on retrouve le régime classique de la disponibilité d’office prévue par l’article 51 du titre II et celui de l’abandon de poste de l’article 69, où le fonctionnaire qui refuse successivement trois postes qui lui sont proposés en vue de sa réintégration, peut être licencié.

[7] art. 69, titre II, loi de 1984 : « Hormis le cas d’abandon de poste, ou les cas prévus aux articles 51 ci-dessus et 70 ci-dessous, les fonctionnaires ne peuvent être licenciés qu’en vertu de dispositions législatives de dégagement des cadres prévoyant soit le reclassement des intéressés, soit leur indemnisation. »

[8] V. sur Droit cri-TIC, du même auteur (Catherine Piquemal Pastré) : « Une nouvelle atteinte fondamentale à la Fonction publique, la loi du 3 août 2009 ».

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Pr. Geneviève Koubi

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