Cours - Exercice. Codification. Notion de “droit constant”

Le 24 décembre 2010, par Geneviève Koubi,

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Complément de cours. Codification et hiérarchie des normes

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L’article 7 de la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires [1], invite, au-delà de l’étude des procédures d’habilitation du gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance (sur le fondement de l’article 38 de la Constitution [2]), à s’interroger sur la signification, la portée, le sens de la notion de « droit constant » [3] qui fonde - fondait ? - les processus de codification [4].

En voici la teneur : « Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative du code des procédures civiles d’exécution. / Les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de l’ordonnance, sous la seule réserve des modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, notamment en matière de prescription, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet. / II. ― Dans les mêmes conditions, le Gouvernement est habilité à aménager et modifier toutes dispositions de nature législative permettant d’assurer la mise en œuvre et de tirer les conséquences des modifications apportées en application du I. / III. (…) [5] / IV. ― L’ordonnance doit être prise au plus tard le dernier jour du douzième mois suivant celui de la promulgation de la présente loi. / Un projet de loi de ratification doit être déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant celui de sa publication. »

- L’exercice proposé demande à ce que soient consultés, entre autres contributions à des ouvrages collectifs ou études publiées dans des revues ‘non juridiques’ [6], les articles de doctrine suivants :

H. Moysan, « Codification. La primauté donnée aux questions de légistique », JCP G, n° 37, septembre 2010, AR 889. - C. Kleitz, « La codification : un chantier constant », Gaz. Pal. 18/19 août 2010, p. 3. - A. Zaradny, « Codification et simplification du droit », LPA, 24 mai 2007, p. 9. - H. Moysan, « Le droit constant n’existe pas. L’exemple du nouveau Code du travail », JCP S 2007, act. 185. - H. Moysan, « La codification à droit constant ne résiste pas à l’épreuve de la consolidation », JCP G 2002 I, n° 147. - G. Taormina, « La codification est-elle encore utile ? Éléments pour une méthodologie historique » : RRJ-Droit prospectif 2002, n° 1, p. 22. - S. Lamouroux, « La codification ou la démocratisation du droit », RFDC 2001/4, n° 48, p. 801. - N. Molfessis, « Les illusions de la codification à droit constant et la sécurité juridique », RTD civ. 2000, p. 186. - J.-E. Schoettl, « Codification par ordonnances », AJDA 2000, p. 31. - G. Braibant, « La problématique de la codification », RFAP 1997, p. 165. - S. Guy, « La codification : une utopie », RFDC 1996, p. 273.

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- Pour des exemples qui pourraient servir de base pour la réflexion :

● La loi n°2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit contient un article 32 ainsi rédigé : « Dans les conditions prévues par l’article 38 de la Constitution, afin d’inclure les dispositions de nature législative qui n’ont pas été codifiées et pour remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification, le Gouvernement est autorisé à modifier par ordonnance les parties législatives : / 1° Du code rural ; / 2° Du code général des collectivités territoriales./ Les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication des ordonnances, sous la seule réserve des modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés et harmoniser l’état du droit. »

● La loi n°2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit amplifie les échos de la précédente et ouvre de larges champs d’intervention du gouvernement en la matière.

Ainsi, son article 84, outre l’autorisation donnée au Gouvernement de procéder par ordonnance à l’adoption de la partie législative de certains codes (dont sont toujours attendus le Code de l’administration et le Code général de la fonction publique) et à la refonte du code de justice militaire, l’habilite suivant la même procédure à réaliser l’adaptation des parties législatives des codes ayant des incidences en matière sociale (comme par exemple, le Code de la sécurité sociale et le Code du travail) « afin d’inclure les dispositions de nature législative qui n’ont pas été codifiées et pour remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification ». Cet article comporte un § II qui précise : « Les dispositions codifiées en vertu du I sont celles en vigueur au moment de la publication des ordonnances, sous la seule réserve de modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes, la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet. (…) ».

L’article 85 de la même loi prévoit aussi : « I. - Dans les conditions prévues par l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par ordonnance : / 1° A la modification du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique afin d’inclure des dispositions de nature législative qui n’ont pas été codifiées et de donner compétence en appel à la juridiction de droit commun ; / 2° A l’achèvement de la codification de la partie législative du code rural en y incluant les dispositions qui ont vocation à y figurer et en adaptant la législation des céréales compte tenu notamment des évolutions économiques, techniques et juridiques. / (…). / II. -... / III. – Les dispositions codifiées, outre les modifications apportées en application du I, sont celles en vigueur au moment de la publication des ordonnances sous la seule réserve des modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet. »

Et l’article 86 - I de cette loi dispose : « Dans les conditions prévues par l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par ordonnance à la refonte du code de l’organisation judiciaire. / Les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de l’ordonnance sous la seule réserve des modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet. / Dans les mêmes conditions, le Gouvernement est habilité, afin de tirer les conséquences de la rédaction retenue pour la partie législative du code de l’organisation judiciaire, à procéder par ordonnance aux modifications nécessaires des parties législatives du code de procédure pénale, du code pénal, du code de commerce et du code rural.(…). »

● L’article 29 de la loi n°2006-449 du 18 avril 2006 modifiant la loi n° 99-894 du 22 octobre 1999 portant organisation de la réserve militaire et du service de défense prévoit : « Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à compléter par voie d’ordonnance : /1° La partie législative du code de la défense, afin d’y insérer les dispositions relatives au personnel militaire, notamment la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires, la loi n° 99-894 du 22 octobre 1999 portant organisation de la réserve militaire et du service de défense et l’article 40 de la loi n° 2003-495 du 12 juin 2003 renforçant la lutte contre la violence routière ; / 2° Le code civil, afin d’y insérer des dispositions relatives à l’état civil des militaires. / Les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de l’ordonnance, sous réserve des modifications qui seraient rendues nécessaires pour améliorer la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, assurer le respect de la hiérarchie des normes et harmoniser l’état du droit. / (…). / L’ordonnance doit être prise dans les douze mois suivant la publication de la présente loi. /Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance. »

● Les dispositions de l’article 35 de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs étaient ainsi libellées : « I.-Dans les conditions prévues par l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par voie d’ordonnance : / 1° A la refonte du code de la consommation, afin d’y inclure les dispositions de nature législative qui n’ont pas été codifiées et d’aménager le plan du code. / Les dispositions ainsi codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de l’ordonnance, sous la seule réserve de modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet. (…) / II.- L’ordonnance prévue au 1° du I est prise dans un délai de vingt-quatre mois suivant la publication de la présente loi. Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance. » Aucune indication quant à la nécessité d’en tirer les conséquences n’est signalée.

● Dans la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, à la fin de son long article 152, est envisagé le recours à une ordonnance pour procéder à la mise à jour des codes comprise comme une ‘amélioration’. Cet article est composé en plusieurs temps. D’abord il autorise le gouvernement à s’insérer dans le champ législatif pour, entre autres, « renforcer l’attractivité de la place financière française et la compétitivité des infrastructures de marché, des émetteurs d’instruments financiers, des intermédiaires financiers et de la gestion collective pour compte de tiers.. » ; ensuite, dans le but « d’améliorer la codification pour inclure dans le code monétaire et financier les dispositions qui ne l’auraient pas encore été, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions obsolètes, inadaptées ou devenues sans objet. Les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de la présente loi, sous réserve des modifications introduites sur le fondement des 1° à 4° du présent article et de celles rendues nécessaires pour assurer la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes et harmoniser l’état du droit. / Ces ordonnances sont prises dans un délai de six mois à compter de la date de publication de la présente loi, à l’exception des dispositions prévues aux b et c du 4° et au 5° qui sont prises dans un délai de douze mois, et de celles prévues au 2° qui sont prises dans un délai de dix-huit mois. Un projet de loi portant ratification est déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l’ordonnance considérée. »

● La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, la dynamique engagée par la loi du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit se poursuivant, comporte deux articles dénotant des mêmes enjeux, l’article 69 (long) et l’article 92.

art. 69 : « I. - Dans les conditions prévues par l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances les dispositions nécessaires pour modifier la partie législative du code rural et la partie législative du code forestier, afin : /1° D’inclure dans ces codes les dispositions de nature législative qui n’ont pas été codifiées et de remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification, ainsi que d’intégrer dans le code rural, en adaptant le titre de celui-ci, les dispositions législatives relatives à la pêche maritime et à l’aquaculture ; les dispositions codifiées sont celles en vigueur sous réserve des modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes, l’harmonisation de l’état du droit et l’adaptation au droit communautaire ainsi qu’aux accords internationaux ratifiés, ou des modifications qui seraient apportées en application des 6° à 9° du présent I…. [7] ; / 7° D’abroger les dispositions obsolètes, inadaptées ou devenues sans objet et, le cas échéant, d’adapter le plan des codes ; / 8° D’assurer la cohérence rédactionnelle et le respect de la hiérarchie des normes et d’adapter les renvois faits respectivement à l’arrêté, au décret ou au décret en Conseil d’Etat à la nature des mesures d’application nécessaires ; (…). / II. - Les ordonnances doivent être prises dans un délai de douze mois suivant la publication de la présente loi. / Pour chaque ordonnance, un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de sa publication. »

art. 92 : « I. - Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par ordonnances à la création de la partie législative du code des transports, du code minier et du code de l’énergie ainsi qu’à compléter le code de l’environnement pour y codifier les dispositions des lois n° 2006-686 du 13 juin 2006 relative à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire et n° 2006-739 du 28 juin 2006 de programme relative à la gestion durable des matières et déchets radioactifs non reprises dans le code de l’énergie. / Les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de l’ordonnance, sous réserve des modifications nécessaires : / 1° Pour assurer le respect de la hiérarchie des normes, la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet ; (…). / II. - Ces ordonnances sont prises dans les dix-huit mois suivant la publication de la présente loi. / Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de chaque ordonnance. »

● L’article 43 de la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique renvoie aux mêmes procédés en ces termes : « Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative du code général de la fonction publique. / Les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de l’ordonnance, sous réserve des modifications rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes, l’harmonisation de l’état du droit et l’adaptation au droit de l’Union européenne ainsi qu’aux accords internationaux ratifiés, ou des modifications apportées en vue : / 1° De remédier aux éventuelles erreurs ; / 2° D’abroger les dispositions obsolètes, inadaptées ou devenues sans objet ; / 3° D’adapter les renvois faits respectivement à l’arrêté, au décret ou au décret en Conseil d’Etat à la nature des mesures d’application nécessaires ; / 4° (…). / L’ordonnance doit être prise dans un délai de dix-huit mois à compter de la promulgation de la présente loi. Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance. »

● L’article 256 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement dispose : « I.- Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi, toutes mesures pour modifier la partie législative du code de l’environnement afin : ... /2° D’assurer le respect de la hiérarchie des normes, de simplifier ou d’abroger les dispositions inadaptées ou sans objet dans les domaines des espaces naturels, de la faune et de la flore et de simplifier et clarifier les dispositions relatives aux réserves naturelles, en particulier les dispositions de compétence et de procédure ; / 3° De procéder à l’harmonisation, à la réforme et à la simplification des procédures de contrôle et des sanctions administratives en vigueur dans le code de l’environnement à la date de la publication de la présente loi ; / 4° De procéder à l’harmonisation, à la réforme et à la simplification des dispositions de droit pénal et de procédure pénale … / 5° D’inclure dans le code les textes non codifiés et d’abroger les textes devenus inutiles ; 6° De remédier aux erreurs et insuffisances de codification et d’adapter le plan du code aux évolutions législatives et réglementaires intervenues depuis sa publication ; 7° (…) / Le projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de six mois à compter de la publication des ordonnances. »

● La loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche comporte, elle aussi, un article renvoyant au procédé de la rectification des Codes par voie d’ordonnance. A l’article 69 I, il est ainsi prévu d’autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance « les dispositions nécessaires pour procéder à la refonte de la partie législative du code forestier : / 1° En remédiant aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification, en incluant les dispositions de nature législative qui n’auraient pas été codifiées, en adaptant le plan et la rédaction des dispositions codifiées, en abrogeant les dispositions obsolètes, inadaptées ou devenues sans objet, en apportant les modifications nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes, harmoniser l’état du droit et l’adapter au droit de l’Union européenne ainsi qu’aux accords internationaux ratifiés, et en adaptant les renvois faits respectivement à l’arrêté, au décret ou au décret en Conseil d’Etat à la nature des mesures d’application concernées ; / 2° En assurant l’harmonisation, la clarification, la modernisation et, le cas échéant, la simplification des dispositions du code forestier relatives aux agents compétents pour procéder aux contrôles administratifs ou rechercher et constater des infractions, aux pouvoirs qui leur sont conférés et aux règles de procédure qu’ils doivent suivre, y compris en modifiant la liste de ces agents et l’étendue de leurs pouvoirs, et en réformant, supprimant ou, le cas échéant, instaurant les sanctions pénales ou administratives encourues, pour assurer le respect des obligations liées à la prévention des incendies de forêt ou, dans tous domaines, dans un objectif de cohérence, d’harmonisation ou de simplification ; / 3° En édictant des mesures de nature à favoriser un remembrement des propriétés forestières afin de lutter contre leur morcellement ; / 4° En améliorant la cohérence et l’efficacité de la législation relative à la défense des forêts contre l’incendie, notamment par la clarification et l’harmonisation du champ d’application géographique des différentes dispositions, par la modification des dispositions relatives aux coupures agricoles en milieu forestier, par l’adaptation des obligations de débroussaillement à la diversité des formations végétales et au niveau de risque, par la réduction des cas de superposition d’obligations de débroussaillement sur un même terrain, par l’augmentation du niveau moyen de l’astreinte prévue en cas de non-respect d’une obligation légale de débroussaillement et par la précision du champ d’application et de la portée des servitudes pour l’établissement et la pérennité des équipements de défense contre l’incendie ; / (…) ; 6° En mettant le code rural et de la pêche maritime en cohérence avec la nouvelle rédaction du code forestier [8].

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Doivent ainsi retenir l’attention les termes et expressions suivants : disposition en vigueur ; erreur éventuelle ; disposition sans objet ; insuffisance de codification ; et surtout : « modification qui serait rendue nécessaire pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ».

Précision : bien qu’il s’agisse d’un autre champ que celui de la codification, l’autorisation donnée au gouvernement ayant pour effet d’étendre le cadre de son intervention au-delà des règles la commandant, l’exercice proposé porte sur la formule concernant l’objectif annoncé quant à la nécessité de tirer les conséquences des modifications apportées... Dans quelle mesure serait-ce envisageable ? ou bien, Quelles en sont les limites ? La recherche attendue doit mettre en évidence les solutions dégagées par les juges (constitutionnel et administratif) à propos de la codification à droit constant.

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Notes :

[1] JO 23 décembre 2010.

[2] Art. 38 Const. : « Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. / Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. / A l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. »

[3] V. Cons. const. n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes, Rec. p. 136 ; y fait référence et en donne application : CE, 26 novembre 2001, Assoc. Liberté, Information santé et autres, req. n° 222741 : « le Conseil constitutionnel a, par sa décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, estimé, que le gouvernement ne saurait, à l’occasion de la codification autorisée par la loi, apporter des modifications de fond aux dispositions législatives existantes et qu’il n’est fait exception à ce principe que s’il s’agit d’assurer le respect de la hiérarchie des normes ou de procéder à l’harmonisation de l’état du droit, cette dernière devant “se borner à remédier aux incompatibilités pouvant apparaître entre des dispositions soumises à codification” ». Rappel : la codification à droit constant n’est pas ‘reproduction à l’identique’ : CE, 5 novembre 2001, Société des agrégés des universités, req. n° 224380 ; CE, 11 février 2002, Union de la publicité extérieure, req. n° 227273.

[4] V. les rapports de la Commission supérieure de codification, accessibles par le portail Legifrance, encadré “Qualité de la réglementation”, rubrique “codification”.

[5] Cette élision concerne le dispositif relatif à l’outre-mer.

[6] NB : Quelques ’oublis’ sont volontaires. V. aussi le 20ème rapport de la Commission supérieure de codification, juill. 2010.

[7] Des termes disparates sont là exposés pour des harmonisations, adaptations, précisions, expérimentations, clarifications, simplifications, en divers domaines. On peut relever parmi les paragraphes suivants ce but : « 6° De procéder à l’harmonisation, à la clarification, à la modernisation et, le cas échéant, à la simplification des dispositions relatives aux agents compétents pour procéder aux contrôles administratifs ou rechercher et constater des infractions, aux pouvoirs qui leur sont conférés et aux règles de procédure qu’ils doivent suivre ; de réformer, supprimer ou, le cas échéant, instaurer les sanctions pénales ou administratives encourues, dans un objectif de cohérence, d’harmonisation ou de simplification, ou pour satisfaire à une obligation communautaire ».

[8] Art. 69 II, loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 : « L’ordonnance est prise dans un délai de dix-huit mois à compter de la promulgation de la présente loi. Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance. »

Droit cri-TIC ou Droit cri TIC

Cri TIC, cri-TIC en Droit. Cri-TIC de droit : critique du droit, droit de la critique, droit à la critique, droit critique.

La forme interrogative étant un des signes de l’esprit critique qui anime toute recherche et parcourt tout enseignement, ce site a pour objet, en quelques articles ou brèves, de faire part de questionnements, incomplets et inachevés, sur des thèmes diversifiés... en Droit certes, mais aussi à côté ou aux alentours du Droit.

Pr. Geneviève Koubi

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