Démesures statistiques. Rapport « Inégalités et discriminations ». 3. Le côté "droit".

Le 7 février 2010, par Geneviève Koubi,

La troisième partie du rapport du comité pour la mesure de la diversité et l’évaluation des discriminations (COMEDD) : « Inégalités et discriminations. Pour un usage critique et responsable de l’outil statistique » est consacrée au « cadre juridique » [1]. Le ton est donné dès la première phrase : « La statistique sociale et les activités d’enquête quantitative font l’objet en France d’un encadrement juridique particulièrement strict. ». Cette partie ne recense pas les textes juridiques qui interdisent les discriminations fondées sur des références ethno-raciales ; elle présente principalement les règles et normes qui limitent l’utilisation de ces références dans les enquêtes et rend compte des fonctions attribuées aux institutions qui en encadrent (ou en empêchent) les usages qui en sont faits à l’occasion de la reconnaissance de certaines dérogations.

En fait, la synthèse de cette partie constituerait un exercice formateur [2].

Chacun est invité relire les textes juridiques, français, européens et internationaux, relatifs à la protection des données à caractère personnel [3] ; à vérifier le rapport entre les remarques insérées dans le rapport et les textes juridiques cités ; à relever les attributions des institutions mentionnées [4] et à confronter les critiques, parfois voilées, qui y sont insérées avec les motifs des dispositions [5] ainsi examinées ; à consulter les différents rapports administratifs relatifs aux traitements informatiques des données personnelles ou des données sensibles, et comme ils ne sont pas tous répertoriés dans le rapport du comité, à rechercher ceux qui n’ont pas été retenus ; à s’interroger sur les attentes quant aux définitions terminologiques dans les textes juridiques [6] ; à comparer les critères utilisés dans les fichiers administratifs et policiers et les référents qui seraient utilisés pour l’institution de statistiques ethniques [7] ; à dénombrer les décisions de justice qui y sont relevées en les comparant avec certaines autres qui ne le sont pas ; à évaluer la portée des dérogations auxquelles le rapport se réfère pour justifier sa position ; à reconsidérer les jurisprudences, et notamment celle du Conseil constitutionnel du 15 novembre 2007 qui n’a pas vraiment fait l’objet de notes approfondies dans les revues juridiques classiques [8].

« Les statisticiens … ont besoin d’indicateurs sur la diversité des origines pour décrire les discriminations correspondantes » (p. 78). Certaines observations rendent alors compte des différents niveaux de lecture selon la posture adoptée et selon les fonctions occupées. La définition des données à caractère personnel varie suivant les traitements et les usages qui en sont faits (p. 76). Aussi, dans la mesure où la production de statistiques repose sur des enquêtes sociales spécifiques menées à travers un questionnaire (pour ne pas dire un interrogatoire), la question de l’anonymat est toujours posée : « Un questionnaire ne saurait être anonyme à la source s’il porte, fût-ce pour un délai très bref, le nom de la personne interrogée, ses coordonnées ou un identifiant chiffré personnel. » (p. 76) Toutefois, en la matière, ce sont surtout les données sensibles qui retiennent l’attention : en droit, « … sont considérées comme “sensibles” les données “qui font apparaître directement ou indirectement les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques ou philosophiques ou religieuses ou l’appartenance syndicale des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de celles-ci” » [9]. En construisant l’argumentaire sur cette notion de donnée sensible, le comité dévoile directement sa stratégie et, cherchant à mettre à distance l’ethnique qui est pourtant au cœur du problème [10], il travestit la question et la réponse : « les études statistiques peuvent-elles légalement traiter les données sensibles ? et, le cas échéant, les données sensibles relatives aux origines des personnes ? Dans l’état actuel du droit et contrairement à une idée reçue, la réponse est oui. » (p. 82) [11]. Les études statistiques ne sont pas discriminatoires en elles-mêmes. De fait « l’outil statistique est un outil décisif dans l’élaboration d’une connaissance critique de la société sur elle-même. » (p. 90). Cela ne vaut que tant qu’il ne reste qu’un “outil”. Dans la tentative de saisie du « mécanisme des discriminations » le statisticien est appelé à « reconstituer la logique du discriminateur », mais c’est l’analyse qu’il en délivre, analyse qui pourrait lui faire « encourir le soupçon d’être trop proche de ce dernier » (p. 84), qui pose problème dans une société qui s’inscrit dans la culture du résultat et dans la logique comportementaliste [12]. Ainsi, s’il en est déduit que « le traitement dérogatoire des données ethno-raciales doit être replacé dans le cadre général du traitement dérogatoire des données ultrasensibles » (p. 90), encore faudrait-il reconsidérer le contexte idéologique dans lequel ce traitement est opéré et s’assurer de la qualité de l’opérateur pour lequel il serait réalisé [13].

De fait, la difficulté d’une définition de l’ethnique, commencée dans l’introduction, poursuivie dans les méthodes, est renouvelée dans ce cadre et, dans le même temps, reportée dans celui de la discussion qui constitue la quatrième partie du rapport [14]. Quelques pistes sont ouvertes à propos de l’expression « raciales ou ethniques » utilisée dans les textes juridiques : « 1. Ethnique serait simplement synonyme de racial, le composé ethno-racial servant à désigner cette équation. /2. Ethnique serait une variante euphémisée de racial, une sorte de halo permettant de capter plus sûrement un noyau de sens indéfinissable ou innommable [15] /3. Ethnique renverrait à l’ethnie au sens anthropologique traditionnel d’un groupe humain infranational ou transnational n’ayant pas accédé au statut d’État mais doté d’attributs relativement stables (nom collectif, territoire, langue, histoire commune, mythologie, coutumes, origine commune complétée par quelques affiliations, etc.) permettant d’affirmer une identité propre et, le cas échéant, de revendiquer un traitement particulier au sein de la communauté nationale… /4. En réaction au fixisme de l’acception précédente et aux manipulations qu’en ont faites les pouvoirs étatiques ou coloniaux, nombre de sociologues et d’anthropologues ne parlent pas d’ethnie mais de groupe ethnique ou d’ethnicité… /5 Dernier sens, devenu courant en Europe et qui se répand chez les chercheurs français, particulièrement dans le domaine des statistiques sociales, l’origine ethnique se réfère simplement à l’origine nationale des immigrants et de leurs descendants. Le terme ne postule ni assignation raciale ni revendication identitaire... » (p. 77-78).

Le détour par la formule du ressenti d’appartenance [16], tirée des commentaires aux Cahiers du Conseil constitutionnel en mars 2008 (p. 111) [17], mériterait sans doute un temps d’arrêt tant, sur le plan du droit, il semble reposer sur une notion de sentiment que les textes juridiques n’abordent qu’avec circonspection [18]. Alors que l’expression de sentiment d’appartenance traverse le champ d’un droit des minorités, la notion émergente de ressenti d’appartenance induit d’autres modes d’approche de la catégorisation sociale et ethnique recherchée par les statisticiens. Elle est, de plus, affectée d’une ambivalence toujours contextualisée, quelle soit immédiate ou instantanée ou qu’elle ait été intériorisée, travaillée et réinterprétée. Le ressenti étant proche du ressentiment, la fonction de l’appartenance qui devrait être retenue comme substantielle pourrait être amoindrie et, par là, décalée : « Veut-on opposer le “ressenti” à une appartenance véritable, qui serait cette fois dans le registre de l’essence ? Le problème d’un tel démarquage est qu’il accrédite l’idée qu’il y aurait deux registres d’appartenance : le subjectif et l’objectif. Or s’il est un acquis des sciences sociales contemporaines, dûment capitalisé par la statistique, c’est bien que les identités et les appartenances sont des constructions sociales. Rien n’est premier, tout est “ressenti”. L’ethno-racial ne fait pas plus exception que le genre ou la classe sociale. » (p. 57).

Il n’en demeure pas moins que le plaidoyer pour une reconnaissance d’une liberté de la recherche statistique reste étroitement enserré par la finalité assignée aux résultats produits [19] : la mesure des discriminations rejoint-elle nécessairement la mesure de la diversité ? L’adjectif ethnique dispose-t-il d’une place assignée dans ce modèle ? Plutôt que s’interroger sur l’utilisation qui pourrait être faite des résultats quantitatifs et des analyses qualitatives qui les accompagneraient, après avoir souligné les contraintes juridiques, le comité propose un cadre déontologique aux statisticiens (p. 92 et suiv.) : la ‘loyauté’ en est le maître mot, mais en même temps, il est noté que « le respect du principe de loyauté peut soulever des problèmes pratiques redoutables » (p. 93) [20] tandis que l’obligation de neutralité y est repérée. Quoiqu’il en soit, le comité constate que « les dérogations existantes… prennent en compte les finalités de l’opération statistique, le statut des opérateurs, la scientificité de la démarche, les garanties de protection, et cela quel que soit le domaine abordé, quel que soit le motif de discrimination envisagé. (…) C’est pourquoi le COMEDD, ayant tiré les leçons de cet épisode, insère dans ses recommandations celle de renoncer à introduire dans la loi Informatique et libertés une dérogation supplémentaire de nature thématique sur le recueil de données sensibles, que ces données portent sur les origines ethniques ou raciales ou sur tout autre domaine sensible offrant prise à la discrimination. Une telle modification de la loi n’est ni nécessaire ni souhaitable. Du reste, les chercheurs ne l’ont jamais demandée, pas plus que les statisticiens. » (p. 143-144)

Mais, affirmer que « le recours aux statistiques joue un rôle central dans l’architecture (des) nouvelles formes de politiques d’égalité. » (p. 141) ne revient-il pas à déclasser le principe d’égalité ?

à suivre peut-être... [21].

Notes :

[1] 14/02/2008 : C’est à partir de cette présentation du rapport sur le site-blog "Combats pour les droits de l’homme que la réflexion ’cri-TIC’ ici développée a été réalisée. NB : La présentation faite de ce rapport dans le format de la Documentation française : « F. Heran, Inégalités et discriminations - Pour un usage critique et responsable de l’outil statistique : rapport du comité pour la mesure de la diversité et l’évaluation des discriminations (COMEDD), févr. 2010 », a fait en sorte que la pagination n’est plus tout à fait la même ; un décalage entre 1 et 4 pages environ peut être parfois relevé, dans la mesure où les pages de titre et de garde sont intervenues pour une publication papier.

[2] Il y a beaucoup de répétitions… NB : la table des matières se trouve à partir de la p. 266 - à la p. 271 dans la version de la Documentation française.

[3] Ce qui suppose que soit effectuée une recherche générale en toute branche du droit.

[4] La Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ; le Conseil national de l’information statistique (CNIS) ; l’ Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) ; l’Institut national d’études démographiques (INED) ; la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE->http://www.halde.fr]) ; le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA).

[5] Lire les exposés des motifs des lois et rechercher les circulaires attachées aux textes réglementaires.

[6] Ex. « … on chercherait en vain dans toute la législation française la moindre définition du mot ethnique ou un éclairage quelconque sur la relation entre l’ethnique et le racial. » (p. 77) !

[7] Ex. « Un flottement demeure sur l’apparence physique, citée comme motif possible de discrimination dans le Code pénal mais pas dans la loi Informatique et libertés. » (p. 81) !

[8] V. ainsi, la lecture faite du considérant par lequel le Conseil constitutionnel a censuré la nouvelle dérogation que voulait instituer la loi pour les “études sur la mesure de la diversité des origines“ : p. 75 ; et surtout de la p. 106 à la p. 118.

[9] La notion de sensible en droit ne renvoie pas à la question de la sensibilité. Une confusion due au défaut de connaissance du vocabulaire juridique s’ensuit : « le degré de sensibilité des questions que la statistique publique est autorisée à poser dans ses enquêtes ne se règle pas uniquement sur l’acceptabilité supposée des questions dans le public, d’autant que cette acceptabilité varie avec le temps et diffère selon les milieux et selon les générations. … » (p. 80)

[10] Comment bien noyer le poisson ? Ex. « … comparer les données sensibles de la loi Informatique et libertés aux motifs de discrimination énumérés dans le Code pénal, c’est mettre en évidence une dissociation, à savoir qu’un motif potentiel de discrimination n’est pas nécessairement une donnée sensible. » (p. 82)

[11] Lire (ou relire) in extenso l’article 8 de la loi de 1978 Informatique et libertés.

[12] V. les observations relatives aux prétendues ‘dérogations’ titrées de l’article de la loi de 1978, p. 85 à 89.

[13] V. p. 91 et suiv. sur la « persistance du clivage public/privé », section dans laquelle sont décrites les procédures de contrôle ; v. notamment, p. 104 et suiv. « Le risque d’une division des rôles excessive entre une statistique privée spécialisée dans les sujets sensibles et une statistique publique qui reste à l’écart ».

[14] … mais qui ne fera pas l’objet de développements sur Droit cri-TIC. Il est conseillé de la consulter pour comprendre les différentes perceptions d’un problème qui fait encore débat réduit à une alternative : « pour ou contre les statistiques ethniques ? »

[15] Selon le comité, « c’est l’acception qui semble prévaloir dans la législation et la jurisprudence françaises ».

[16] V. partie 2, Les méthodes…, p. 53 et suiv. : « Affiliation ethnique, auto-identification et ressenti d’appartenance » ; partie 3, Le cadre juridique, p. 112 et suiv. : « Le “ressenti d’appartenance” : une formule du Conseil constitutionnel… ».

[17] A propos de la décision n° 2007-557 DC du 15 novembre 2007, Loi relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile, JO 21 novembre 2007, p. 19001.

[18] Une même objection peut être signifiée envers le « ressenti des discriminations », v. p. 97.

[19] « Quelle que soit leur nature, les données recueillies doivent être « adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités » (p. 95).

[20] Mise en cause de la « technique du questionnement par coq-à-l’âne », des méthodes du testage, de la cession des identifiants personnels, etc.

[21] ... En suivant l’inclinaison d’un cours, le cas échéant...

Droit cri-TIC ou Droit cri TIC

Cri TIC, cri-TIC en Droit. Cri-TIC de droit : critique du droit, droit de la critique, droit à la critique, droit critique.

La forme interrogative étant un des signes de l’esprit critique qui anime toute recherche et parcourt tout enseignement, ce site a pour objet, en quelques articles ou brèves, de faire part de questionnements, incomplets et inachevés, sur des thèmes diversifiés... en Droit certes, mais aussi à côté ou aux alentours du Droit.

Pr. Geneviève Koubi

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