Invite à lire : D. Kennedy, « L’enseignement du droit et la reproduction des hiérarchies » Lux éd., Montréal, coll. Lettres libres, 2010

Le 4 octobre 2010, par Geneviève Koubi,

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Rares sont les ouvrages qui, se préoccupant de l’enseignement du droit, s’avèrent singulièrement critiques et particulièrement distrayants tout en prenant au sérieux la question du droit.

L’ouvrage de Duncan Kennedy, « L’enseignement du droit et la reproduction des hiérarchies » (Lux éd., Montréal, coll. Lettres libres, 2010) est de ces petits opuscules qui pourraient utilement alimenter la réflexion sur le thème, en France. La précision en France s’impose dans la mesure où, dans ce petit livre qui annonce en sous-titre : « Une polémique autour du système », les remarques pertinentes proposées par Duncan Kennedy sur l’enseignement du droit se fondent essentiellement sur les méthodes à l’œuvre dans les universités etats-uniennes.

Le regard porté sur les méthodes d’enseignement du droit dans les facultés de droit américaines pourraient être, pour certaines d’entre elles, transposées dans le système d’enseignement supérieur français. Notant, en préface, à propos des facultés américaines, « leur mentalité d’école de commerce, leur souci permanent du détail au détriment de l’ensemble, l’alternance de détachement et d’acharnement à accomplir une modeste tâche » [1], ce qui renvoie aux attentes gouvernementales envers les universités françaises, D. Kennedy inviterait les juristes à s’interroger sur les dérives de cet enseignement désormais sous perfusion LRU.

Toutefois, la proposition de lecture de cet ouvrage ici simplement ébauchées ne prétend pas s’intéresser aux enseignements dans le système universitaire français, quand bien même le modèle d’outre-manche voudrait s’insinuer dans bien des facultés ou des UFR de droit qui jouent sur l’air d’une américanisation plus ou moins forcée, sans disposer des moyens pour le faire…

Duncan Kennedy, professeur de droit à l’université Harvard, s’alarme quelque peu de la portée d’une vaste ‘blague’ qui consiste à instiller dans les esprits la justesse d’une pensée de domination et surtout de hiérarchie… Les facultés de droit diffusent la science des privilégiés [2] ; elles enseignent des façons de penser qui indiquent aux étudiants les moyens, aux contenus superficiels, de s’incruster dans leur milieu social, de s’inscrire dans les hiérarchies professionnelles et de les répercuter dans toutes les sphères : la reproduction du modèle assure de la réussite... du maintien du système dominant. Car, l’enseignement du droit contribue nécessairement à un enracinement des inégalités sociales, qu’elles qu’en soient les critères et caractéristiques (argent, couleur de la peau, sexe). Les prétendus idéaux moraux véhiculés par un concept de "justice" décalé par rapport à celui d’"humanité", qui traversent cet enseignement les confirment et les justifient : le droit et son enseignement construisent et reconstruisent la domination des intérêts des puissants.

Que les études de droit soient considérées comme un “plus” quel que soit le milieu social d’origine des étudiants, que les enseignants en droit se trouvent être plus qu’assez conformistes, que les étudiants soient appelés à manier le vocabulaire juridique et les notions de droit pour en envisager, à terme, la pratique, l’objectif du propos est articulé autour de la difficulté pour les professeurs de droit de dépasser les horizons d’un savoir borné : « La véritable teneur intellectuelle du droit semble se limiter à l’apprentissage des règles, de ce qu’elles sont et de leur raison d’être, tout en dénichant le rare juge disposé à rendre ces règles légèrement plus humaines. Cet exercice fondamental mène à une double capitulation : à la passivité de la classe et à une attitude résignée envers le contenu du système judiciaire. » [3]

La particularité d’un enseignement du droit au Etats-Unis – qui commence à pénétrer les postures pédagogiques en France – repose sur la prise en considération des « cas », cas pratiques qui se donnent à penser en termes de « causes ». Que le droit soit présenté comme une « force progressiste » ou comme un « instrument au service de l’ordre établi » [4], la mise en valeur des “causes” devant être étudiées, – causes à déconstruire plus qu’à défendre, à justifier plus qu’à décomposer –, permet de signaler les travers d’une distinction entre les « causes ennuyeuses » relatives, le plus souvent, aux procédures [5] et les « causes occasionnelles » qui donnent aux faits une résonance primordiale pour se saisir des solutions offertes ou rejetées par les juges.

Pour ne pas offusquer les bien-pensants tout en respectant la liberté d’enseignement, « ces causes peuvent porter sur n’importe quel sujet, pourvu qu’elles soient sans portée politique, morale ou émotive » [6].

Les analyses menées pendant les cours ont pour but de convaincre les étudiants que la décision de justice placée en illustration de la cause clôt ’bien’ l’affaire : « Derrière toute décision judiciaire qui apparaît injuste ou incompréhensible, il est fort probable qu’il y ait une explication très rationnelle. Il revient à l’étudiant de découvrir cette explication. Celle-ci sera formulée suivant un raisonnement juridique qui répondra à des objectifs sociaux généraux demandant un résultat spécifique, plutôt qu’à un traitement équitable correspondant à une situation donnée (le charabia formaliste est tout aussi néfaste que l’équité simpliste). » [7] A partir de ces positionnements, Duncan Kennedy ouvre plusieurs fronts : le premier révèle « la teneur idéologique de l’enseignement du droit » [8] ; les suivants en exposent les conséquences : « les hiérarchies des professions juridiques » [9], « la contribution des facultés de droit aux hiérarchies du barreau » [10], « la reproduction des hiérarchies » [11]… etc., ce, jusqu’à en évaluer la « stratégie » [12]. Chaque étape de l’étude introduit la suivante, chaque étape dépend donc de la précédente. L’ensemble est à lire en un seul trait.

Ce que ne fait pas cette incitation à lire sur Droit cri-TIC… Seules quelques citations introductives viennent là illustrer l’intérêt de la critique portée par D. Kennedy.

Ne serait-ce qu’en s’arrêtant un moment sur le chapitre sur « la teneur idéologique de l’enseignement du droit », chapitre qui ne fait pas d’impasse sur la teneur idéologique du droit lui-même, il est difficile de ne pas chercher à s’emparer de l’objet des remarques et des observations : elles sont disposées autour d’une fonction de la “hiérarchie” qui structure les relations sociales et s’infiltre dans les pratiques institutionnelles auxquelles les étudiants doivent faire face tant pendant leurs études que lors de l’entrée dans la vie active et, plus tard, après un temps d’adaptation indispensable, durant leurs parcours professionnels.

Les étudiants en droit dans les universités françaises feront sans doute échos aux perceptions relatées par D. Kennedy : “à l’université, on n’apprend rien” pensent-ils. Que nenni ! « Ils acquièrent des habilités qui leur permettent de faire une foule de choses simples mais importantes. Ils apprennent à retenir de nombreuses règles érigées en systèmes (…). Ils apprennent à “repérer les points litigieux”, ce qui consiste à reconnaître les règles qui sont ambigües, en contradiction entre elles ou qui admettent des exceptions lorsqu’elles sont appliquées à des situations particulières. (…). Ils assimilent également une foule d’arguments pondérés, tirés de formules toutes faites et pesant le pour et le contre que les avocats utilisent pour plaider qu’une règle particulière devrait s’appliquer à une situation donnée, malgré son caractère incomplet, conflictuel ou ambigu, ou bien que la portée d’une cause devrait être élargie ou limitée…. » [13] Mais, d’une certaine façon, ces apprentissages restent soigneusement encadrés dans la sphère universitaire : la distinction — sans cesse retravaillée dans la distanciation — entre le raisonnement juridique et la pratique du droit est d’effet permanent.

Cette dissociation entre méthode d’analyse et pratique du jugement est un des paliers de la reproduction des hiérarchies universitaires et professionnelles. Elle n’est pas strictement inutile, elle permettrait d’éviter les entrecroisements entre les incertitudes du savoir et les attentes, souhaits ou souffrances insérés dans les conclusions des parties des cas pratiques étudiés. La pensée du droit assèche et assène : le verbe juridique prime sur le ressentir.

En quelque sorte, curieusement, l’enseignement des pratiques se réaliserait sans la connaissance des doctrines [14]. La figure du juge, la focalisation sur le jugement, la teneur de la sentence sont au cœur du propos. La propension des facultés de droit françaises à s’accaparer de la méthode américaine des ‘cliniques du droit’ ou des ‘cliniques juridiques’ dénote alors d’un non-sens dans la mesure où la différenciation substantielle entre système de common law et système de droit latin n’est pas appréhendée à sa juste mesure, la place de la parole du juge dans ces deux systèmes n’étant pas identique. Mais, en cherchant à instituer un lien entre professionnels du droit et étudiants en droit, peut-être que les cliniques du droit qui s’intéressent exclusivement à ’l’enseignement appliqué’ et ne s’adressent qu’à des étudiants ayant déjà acquis un certain savoir, n’ont pour objet que d’enseigner un code de “bonne conduite” ou un guide de “bonnes manières” de l’être juriste...

D. Kennedy inscrit donc sa réflexion dans les modes d’enseignement du droit aux Etats-Unis, enseignement qui se réalise en touches successives d’arguments d’autorité, de principes incompressibles, de stéréotypes préfabriqués suivant une trame logique dépourvue de tout affect. Ainsi, « pour une branche donnée du droit, le professeur range habituellement les causes dans trois catégories différentes. Il y a d’abord les causes qui illustrent et justifient les règles élémentaires et les concepts fondamentaux de cette branche du droit. Ces causes sont alors considérées comme des exercices élémentaires de logique juridique. Il y a ensuite les causes qui sont hors-normes. on leur accole l’étiquette de “causes périmées” ou parfois de “causes mal jugées” puisqu’elles ne suivent pas la supposée logique interne de la branche du droit en question. Ces causes sont rares, mais elles demeurent importantes, puisque leur étude persuade les étudiants que la technique du raisonnement juridique est au moins quelque peu indépendante des conclusions auxquelles en arrivent certains juges et qu’elle permet aussi bien de critiquer que de légitimer. » [15] En un troisième paquet, on trouverait les « causes marginales » ou les « causes avant-gardistes » ; celles-ci « soulèvent des questions de politique concernant l’amélioration ou la réforme de la loi ». Mais elles induisent la mobilisation des « jugements de valeur », lesquels sont « empreints de connotations politiques », ce qui transformerait l’expertise juridique en un exercice de positionnement idéologique [16]. L’un des objectifs de l’enseignement du droit serait-il de contourner la force des arguments fondés sur les "droits" ?

Car, dans un univers capitalistique [17], dès l’instant où la problématique s’engage sur le terrain des droits fondamentaux, le discours se contorsionne… « Le discours concernant les droits est un piège [18], parce qu’il s’inscrit dans une logique fausse et trompeuses, traditionnellement individualiste et volontairement ignorante des flagrantes [19] inégalités existantes. Tant qu’on reste dans ce discours, on peut avancer de bons arguments au sujet des causes marginales occasionnelles où tout le monde se rend compte qu’un jugement de valeur doit être rendu. Toutefois on n’a pas de ligne de conduite lorsqu’il s’agit de décider ce qu’il faut faire concernant des questions fondamentales… » [20]…

Etc.

.

Il est à noter que cet ouvrage constitue une référence systématique dans les cursus universitaires aux Etats-Unis comme au Canada.

Notes :

[1] p. 7.

[2] V. un des textes de Duncan Kennedy sur ce même thème : « L’enseignement du Droit et la reproduction des hiérarchies professionnelles-  », Annales de Vaucresson, 1985, p. 191.

[3] p. 14.

[4] p. 9.

[5] Lesquelles sont substantielles pour tous les étudiants visant la profession d’avocat.

[6] p.14.

[7] p. 21.

[8] p. 22 à 43.

[9] p. 45 à 57.

[10] p. 59 à 72.

[11] p. 73 à 88.

[12] p. 117 à 126.

[13] p. 24.

[14] V. p. 40-41.

[15] p. 28.

[16] p. 28.

[17] v. p. 33 et suiv.

[18] en italique dans le texte

[19] en italique dans le texte

[20] p. 34 .

Droit cri-TIC ou Droit cri TIC

Cri TIC, cri-TIC en Droit. Cri-TIC de droit : critique du droit, droit de la critique, droit à la critique, droit critique.

La forme interrogative étant un des signes de l’esprit critique qui anime toute recherche et parcourt tout enseignement, ce site a pour objet, en quelques articles ou brèves, de faire part de questionnements, incomplets et inachevés, sur des thèmes diversifiés... en Droit certes, mais aussi à côté ou aux alentours du Droit.

Pr. Geneviève Koubi

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Dernière mise à jour le :
3 octobre 2010
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