Le prix du gaz… ou l’entreprise privée GDF Suez, une existence dépourvue de fondement juridique. CE, 10 juill. 2012, SA GDF Suez, Assoc. nat. opérateurs détaillants en énergie, req. n°s 353356, 353555.

Le 11 juillet 2012, par Catherine Piquemal-Pastré,

Le 10 juillet 2012, le Conseil d’État annule le gel des tarifs du gaz [1].

Le Conseil d’État a annulé le blocage des tarifs du gaz pour les particuliers et les entreprises décidé l’an dernier par le gouvernement Fillon pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2011. GDF Suez pourra facturer rétroactivement à ses clients la différence de prix, estimée à environ 10 % [2].

Le 2 juillet 2012, d’après Le Figaro il était annoncé : « Le gouvernement voudrait geler le prix du gaz » [3], GDF Suez réclame 5% de plus dès ce mois de juillet. Le nouveau gouvernement, embarrassé, se prononcera « dans les jours qui viennent » [4]. « Outre le désir indéniable de soigner sa popularité, - était-il ajouté - le gouvernement hérite d’une situation délicate. En effet, il se pourrait qu’il doive annuler le gel des prix qu’avait prononcé le gouvernement Fillon pour le dernier trimestre de 2011. En effet, il y a quelques jours, le rapporteur public du Conseil d’État s’est prononcé en faveur du recours déposé par GDF Suez, qui juge illégal ce gel entre le 1er octobre et le 31 décembre 2011. Du coup, la facture de gaz pourrait grimper rétroactivement de 8,8% à 10% ! » [5] Il était alors rappelé que l’État est actionnaire à hauteur de 36% de GDF Suez, et qu’ « en Bourse, l’action GDF Suez subit la perspective d’un possible gel des prix du gaz ce mois de juillet. Le titre, lanterne rouge du CAC 40, recule en effet 1,15% à 18,54 euros quand l’indice phare de la Bourse de Paris gagne plus d’1%. Un gel serait en effet une mauvaise nouvelle pour les comptes de l’entreprise. Les investisseurs avaient anticipé une hausse des prix dans leurs prévisions financières. L’État est actionnaire à hauteur de 36% de GDF Suez. » 

Ainsi, ce sont d’abord les revenus financiers pour les actionnaires dont il est question, par cette action devant le Conseil d’État vise à satisfaire les exigences de ses actionnaires privés.

- Alors, l’intérêt général… et pourtant GDF aurait pu, dû rester un service public

● C’est ici qu’il faut rappeler que l’existence de l’entreprise privée GDF Suez — qui a demandé au Conseil d’État d’ « annuler pour excès de pouvoir l’arrêté du 29 septembre 2011 du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et du ministre auprès du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, chargé de l’industrie, de l’énergie et de l’économie numérique, relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez, en tant qu’il n’a pas fixé l’augmentation de ces tarifs au niveau calculé par la Commission de régulation de l’énergie et nécessaire pour couvrir les coûts complets moyens de GDF Suez »est dépourvue de fondement juridique, la privatisation de GDF par fusion en 2008 avec Suez s’étant faite contrairement au droit.

Cette privatisation de GDF en 2008 s’est faite contrairement au droit, en effet d’après la décision du Conseil constitutionnel n° 2004-501 DC du 5 août 2004, il fallait une loi pour le faire,- ce qui n’a pas été suivi. Autrement dit, GDF Suez qui, par cette action devant le Conseil d’État vise à satisfaire les exigences de ses actionnaires privés, est en réalité une entreprise privée dont l’existence est dépourvue de fondement juridique.

D’après cette décision de 2004, le Conseil constitutionnel : « 12. Considérant que les auteurs des saisines soutiennent qu’Électricité de France et Gaz de France constituent des services publics nationaux au sens du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; qu’ils font grief à la loi de ne comporter aucune garantie quant au maintien de ces entreprises dans le secteur public ; qu’ils estiment qu’elle abandonne aux organes dirigeants des réseaux de transport d’électricité ou de gaz le pouvoir de céder des actifs essentiels ; qu’ils affirment enfin que les articles concernant les transferts d’ouvrages et de biens méconnaissent les exigences de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; / 13. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 : « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité » ; que l’article 34 de la Constitution confère au législateur compétence pour fixer « les règles concernant... les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé » ; / 14. Considérant qu’en maintenant aux sociétés nouvellement créées les missions de service public antérieurement dévolues aux personnes morales de droit public Électricité de France et Gaz de France dans les conditions prévues par les lois du 8 avril 1946, du 10 février 2000 et du 3 janvier 2003 susvisées, le législateur a confirmé leur qualité de services publics nationaux ; qu’il a garanti, conformément au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, la participation majoritaire de l’État ou d’autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public dans le capital de ces sociétés ; que l’abandon de cette participation majoritaire ne pourrait résulter que d’une loi ultérieure ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des prescriptions constitutionnelles précitées ne saurait être accueilli ; » .

Et pourtant, sans loi, par simple ouverture du capital lors de sa fusion avec Suez, GDF a été privatisé en 2008.

....

- Éléments d’analyse

● Il faut ici rappeler que d’une manière générale, le droit communautaire n’exige pas la privatisation des entreprises publiques, que cette question est de la compétence des États eux-mêmes. Dans ces conditions, aucune exigence communautaire n’obligeait à changer le statut d’EDF-GDF ; établissements publics à caractère industriel et commercial que l’on a transformés, avec la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, en sociétés anonymes - d’économie mixte, afin de pouvoir faire entrer en leur sein des acteurs privés.

L’ouverture du capital de ces entreprises, privatisation "partielle" dans un premier temps, a ainsi débouché sur la privatisation totale, discrètement (septembre 2004) pour France Télécom, - c’est ce modèle que l’on souhaite aujourd’hui pour La Poste. C’est ainsi également que GDF a été privatisé lors de sa fusion avec Suez (2008). Car la privatisation est opérée lorsque plus de la moitié du capital social passe du public au privé.

Alors, le service public disparaît puisque l’activité privée est uniquement axée sur la recherche du "plus grand profit" pour satisfaire les actionnaires et non plus sur celle du "plus grand service" [6] dans l’intérêt général. Ainsi, le changement de statut, donc de l’organisation d’une entreprise publique de service public, pour aller vers une organisation de droit commun, menace à terme l’existence même du service public.

● Ici, l’organique est déterminant quant au service public. Dans une société d’économie mixte, seule la présence majoritaire de la personne publique au capital de l’entreprise permet d’infléchir la politique de celle-ci dans le sens du service public, lorsque cette présence devient minoritaire, toute idée du service public disparaît, d’un pouvoir public, on est alors passé à un pouvoir privé. En somme, seule la présence majoritaire de la personne publique au capital de l’entreprise permet d’infléchir la politique de celle-ci dans le sens du service public, donc de l’intérêt général.

L’expérience prouve que, malgré les promesses de garder la majorité du capital social, à l‘occasion de la transformation d’établissements publics en société d’économie mixte, l’État, prompt à « vendre les bijoux de famille » pour récupérer de l’argent, n’a pas tenu ses promesses, qu’ainsi ont été privatisées les entreprises France Télécom, GDF ; dans ces conditions, on imagine sans difficulté qu’il peut en être de même pour La Poste, malgré ces promesses.

A cet égard, on peut noter que le fait que La Poste soit un "service national" ne la met pas à l’abri d’une privatisation, malgré les dispositions de l’alinéa 9 du préambule de 1946, selon lesquelles, « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité » [7].

● Pour s’en convaincre, il suffit de se reporter à la décision du Conseil Constitutionnel du 5 août 2004 relative à la loi relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières ci-dessus mentionnée [8] et à la pratique qui a suivi, en effet, les auteurs des saisines soutenaient que EDF et GDF constituaient «  des services publics nationaux au sens du neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946  » et que la loi ne comportait « aucune garantie quant au maintien de ces entreprises dans le secteur public ».

Le Conseil Constitutionnel n’a pas retenu cet argument : « Considérant qu’en maintenant aux sociétés nouvellement crées les missions de service public antérieurement dévolues aux personnes morales de droit public EDF et GDF dans les conditions prévues par les lois du 8 avril 1946, du 10 février 2000 et du 3 janvier 2003 susvisées, le législateur a confirmé leur qualité de services publics nationaux ; qu’il a garanti conformément au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, la participation majoritaire de l’État ou d’autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public dans le capital de ces sociétés ; que l’abandon de cette participation majoritaire ne pourrait résulter que d’une loi ultérieure ; que par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des prescriptions constitutionnelles précitées ne saurait être accueilli.  »

On connaît la suite de l’histoire de GDF, privatisé simplement par désengagement de l’État du capital social, afin que puisse se réaliser la fusion avec Suez.

Autrement dit, par la référence aux dispositions du neuvième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 qui n’auraient aucune valeur absolue, rien n’empêche le gouvernement de privatiser un service public national. Cela s’est produit pour GDF, pour La Poste, transformée en SEM ; aucune protection ne pourrait donc être invoquée.

.

On peut ajouter qu’en privatisant des entreprises publiques l’État se prive de moyens d’action politique notamment en matière sociale, mais aussi en matière financière. Ainsi, par exemple, pour boucler le budget 2006, l’État avait mis les entreprises publiques à contribution, celles-ci ayant amélioré leur rentabilité en 2004.

.

Notes :

[1] CE, 10 juillet 2012, SA GDF Suez et Association nationale des opérateurs détaillants en énergie, n°s 353356 353555

[2] « Pour rappel, en janvier dernier, la hausse s’est déjà élevée à 4,4% - GDF Suez en réclamait 10%. Puis en avril, en pleine campagne présidentielle, les tarifs du gaz ont été de nouveau gelés, au nom du pouvoir d’achat des Français. Or, selon la loi, les coûts d’approvisionnement et d’acheminement de GDF Suez doivent être intégralement répercutés dans les prix au consommateur, en suivant une nouvelle formule mise en place en ce début d’année. Ainsi un nouveau gel des prix du gaz expose-t-il le gouvernement Ayrault à une nouvelle attaque de GDF Suez en justice et à devoir annoncer une plus forte hausse au prochain trimestre. Mauvaise idée : il est plus facile de faire passer une hausse du prix du gaz avant l’été qu’à l’automne ou en hiver, quand les Français doivent se réchauffer. »

[3] Marine Rabreau, publié le 02/07/2012 à 13:07.

[4] « Le gouvernement passe aux dures réalités. Parmi elles, la question du prix du gaz. La nouvelle majorité socialiste se trouve dans une situation particulièrement inconfortable. Habituellement, au 1er juillet de chaque année, l’État annonce une évolution trimestrielle des prix réglementés du gaz. Cette fois-ci, le gouvernement se donne encore quelques jours pour trancher : « La décision sera rendue au niveau qui doit l’être dans les jours qui viennent », a précisé Pierre Moscovici, le ministre de l’Économie sur France 2, en réponse aux informations des Échos. Le quotidien économique indique dans son édition de lundi que l’exécutif « réfléchit sérieusement à publier un arrêté tarifaire qui annulerait la demande du géant de l’énergie » GDF Suez d’annoncer une hausse des prix du gaz de 5%. »

[5] « Pour rappel, en janvier dernier, la hausse s’est déjà élevée à 4,4% - GDF Suez en réclamait 10%. Puis en avril, en pleine campagne présidentielle, les tarifs du gaz ont été de nouveau gelés, au nom du pouvoir d’achat des Français. Or, selon la loi, les coûts d’approvisionnement et d’acheminement de GDF Suez doivent être intégralement répercutés dans les prix au consommateur, en suivant une nouvelle formule mise en place en ce début d’année. Ainsi un nouveau gel des prix du gaz expose-t-il le gouvernement Ayrault à une nouvelle attaque de GDF Suez en justice et à devoir annoncer une plus forte hausse au prochain trimestre. Mauvaise idée : il est plus facile de faire passer une hausse du prix du gaz avant l’été qu’à l’automne ou en hiver, quand les Français doivent se réchauffer. »

[6] Selon les formules du professeur René Chapus : Droit administratif général, 1997, 11° éd. Montchrestien, qui ajoutait déjà : « parce qu’il est un facteur de limitation des libertés –économiques- et, notamment, parce qu’il est en France de nature –plus et autrement que dans d’autres pays- à gêner le libre jeu de la concurrence, le service public est actuellement menacé du fait de l’envahissement de notre ordre juridique par les réglementations communautaires, qui vont dans le sens du refoulement maximal des services publics, c’est-à-dire de leur réduction à ceux dont on ne conçoit pas – ou pas encore - qu’on puisse se passer : "les services régaliens" (justice, police, défense, diplomatie, impôts) » (p. 516).

[7] Malgré les engagements de La Poste elle-même selon lesquels, une fois devenue société anonyme (SA) -ce qu’est juridiquement une société d’économie mixte (SEM)-, « elle restera une entreprise publique non privatisable » Le Monde 7/8 sept. 2008, p. 12.

[8] Décision du CC n° 2004-501 du 5 août 2004.

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Pr. Geneviève Koubi

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