Quand la circulaire vient "avant" l’acte règlementaire qu’elle met en oeuvre... CE, 12 févr. 2014, Synd. Sud-Travail, req. n° 357832.

Le Conseil d’État a confirmé, dans un arrêt du 12 février 2014, synd. Sud-Travail affaires sociales, (req. n° 357832) qu’une circulaire peut précéder la promulgation ou la publication du texte qu’elle prétend devoir mettre en musique : « une circulaire peut légalement être prise pour la mise en œuvre de dispositions non encore publiées, à la condition qu’elle ne prévoie pas l’application de ces dispositions avant que celles-ci aient été régulièrement rendues opposables aux tiers ».

En cette affaire, les requérants faisaient valoir qu’entre la note de service du ministre du travail, de l’emploi et de la santé du 30 janvier 2012 relative à la mise en œuvre de la prime de fonctions et de résultats pour le corps de l’inspection du travail - qualifiée de circulaire par le Conseil d’État - et l’arrêté interministériel du 27 janvier 2012 publié au Journal officiel du 3 mars 2012 existait un certain décalage. Ce décalage concernait la date à laquelle la circulaire avait été adoptée par rapport à la date à laquelle l’arrêté fut publié. Or, c’est par la circulaire du 30 janvier 2012 que le ministre du travail venait préciser les modalités de mise en œuvre de l’arrêté signé le 27 janvier 2012 mais publié le 3 mars 2012.

Ces questions de date ne sont pas anodines. En l’espèce, elles ne permettent de soulever, puis de régler que le moment de la mise en application effective de ces deux textes, arrêté et circulaire.

S’appuyant sur le principe de non rétroactivité sans l’exprimer en ces termes, le Conseil d’État rappelle que « les décisions administratives ne peuvent disposer que pour l’avenir ». Aussi, considère-t-il « qu’en prévoyant, à son article 4, son entrée en vigueur le 1er janvier 2012, l’arrêté attaqué du 27 janvier 2012, publié le 3 mars 2012 au Journal officiel, méconnaît ce principe ; que, dès lors, il doit être annulé dans cette mesure ; que cette annulation entraîne, par voie de conséquence, celle de la circulaire attaquée, prise pour la mise en œuvre de l’arrêté du 27 janvier 2012, en tant qu’elle précise que la prime de fonctions et de résultats se substitue au régime indemnitaire antérieur à compter du 1er janvier 2012 ».

La circulaire peut donc être signée, publiée avant le texte qu’elle applique, mais dans la mesure où il s’agit de dispositions non encore publiées, elle ne peut prévoir leur mise en œuvre qu’à partir du moment où ces dispositions se trouvent être régulièrement publiées ou, comme le signifie le Conseil d’État dans cette décision du 12 février 2014, qu’à partir du moment où ces dispositions ont "été régulièrement rendues opposables aux tiers".

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Deux tempos distincts doivent pourtant être relevés [1] pour rendre compte des jeux qui oscillent entre date de signature et date de publication :

Le premier temps, ici illustré par cet arrêt du Conseil d’État du 12 février 2014, repose sur la/les date/s de la/des signature/s. La circulaire s’inscrit dans la lignée directe d’un arrêté. L’arrêté fut signé le 27 janvier 2012, la circulaire au 30 janvier 2012. On peut supposer que l’écriture de la circulaire fut élaborée quasiment en même temps que l’arrêté, les trois jours les séparant dans le temps en étant un indice. Toutefois, même si les données de la doctrine administrative officielle (circulaire) s’apprécient généralement au moment de la signature, à l’égard des tiers, personnels ou administrés, c’est la date de publication du texte réglementaire qui doit être retenue pour discerner le moment de sa mise en application.

Aussi, ce que signifie clairement le Conseil d’État, la date de publication de l’arrêté est-elle déterminante, cet arrêté ne pouvant prévoir son application rétroactive alors même que le décret n° 2008-1533 du 22 décembre 2008 relatif à la prime de fonctions et de résultats auquel il se réfère [2] envisage bien la date du 1er janvier 2012 [3]. La note de service du 30 janvier 2012 n’est donc pas en cause dans ce schéma.

Le second temps, ici effleuré par le Conseil d’État, s’appuie sur la/les date/s de publication de la circulaire comme du texte auquel elle se réfère. Dans cette perspective, la question de la date de la signature n’est plus déterminante. C’est l’intention exprimée dans la circulaire qui devra alors être retenue. Cette approche concerne les circulaires "anticipatrices d’un texte réglementaire" ou "annonciatrices de réforme" et non les circulaires dites d’application ou de mise en œuvre d’un texte non encore publié. Ces aperçus reflètent une idée de "préfiguration" administrative d’un texte législatif ou réglementaire à venir. Soit la circulaire révèle des projets de réformes, soit elle informe sur de prochaines publications de textes législatifs ou réglementaires. Dans ces deux configurations, cela ne disqualifie pas la proposition interprétative de la circulaire. En l’espèce, la circulaire se voulant de "mise en œuvre" d’un texte, même si elle n’est que de qualité ’interprétative’, en tout état de cause, elle ne peut le précéder.

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De ce fait, l’interrogation sur la distanciation entre la date de signature d’une circulaire et la date de son insertion dans un bulletin officiel et/ou la date de sa publication sur le site "circulaire...gouv.fr" n’est pas là substantielle. Il faudrait lui adjoindre une interrogation sur la distanciation entre la date de signature du texte législatif ou réglementaire et la date de publication de ce texte au Journal officiel, puis, nécessairement, entre cette dernière date et la date de signature puis de diffusion de la circulaire... Car, si le principe est que l’administration est tenue de respecter un texte interprétatif dès sa signature, ce positionnement n’est plus pertinent lorsqu’il s’agit d’une mise en application, d’une mise en œuvre d’un texte réglementaire qui ne serait pas encore applicable...

C’est alors qu’interfère une autre série de questions... cette fois relatives à l’opposabilité... Mais, en cette affaire, elle ne concerne pas la circulaire mais l’arrêté. Le seul point à retenir pour ce qui concerne le statut incertain des circulaires est comprimé dans la phrase précédemment signalée de la décision du Conseil d’État du 12 février 2014, synd. Sud-Travail affaires sociales, (req. n° 357832), indiquant ainsi qu’ « une circulaire peut légalement être prise pour la mise en œuvre de dispositions non encore publiées, à la condition qu’elle ne prévoie pas l’application de ces dispositions avant que celles-ci aient été régulièrement rendues opposables aux tiers ».

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Notes :

[1] V. G. Koubi, La circulaire administrative, Economica, 2003.

[2] Cet arrêté, comme la circulaire, font effectivement référence à ce décret du 22 décembre 2008, JO 31 déc. 2008.

[3] Art. 8 : « ... les agents appartenant aux corps régis par les dispositions du décret du 26 septembre 2005 susvisé bénéficient des dispositions du présent décret au plus tard à compter du 1er janvier 2012. »