Droit des fonctions publiques Le recours à l’intérim dans la fonction publique Circ. 3 août 2010 - Modalités de recours à l’intérim dans la fonction publique

Le 28 août 2010, par Geneviève Koubi,

La circulaire du 3 août 2010 relative aux modalités de recours à l’intérim dans la fonction publique prétend proposer une interprétation de l’article 21 de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique. Certes, cet article a suscité une modification de la lecture des trois lois statutaires (fonction publique de l’Etat, fonction publique territoriale, fonction publique hospitalière) en pliant les dispositions correspondantes du Code du travail afin de permettre « aux administrations de l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics administratifs ainsi que les établissements publics hospitaliers (de) faire appel à une entreprise de travail temporaire ... dans certains cas ».

Un article 3 bis a été inséré dans la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat : « Les administrations de l’Etat et les établissements publics de l’Etat peuvent avoir recours aux services des entreprises mentionnées à l’article L. 1251-1 du code du travail dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre II de la première partie du même code, sous réserve des dispositions prévues à la section 6 de ce chapitre. » Après l’article 3-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, un article 3-2 a été introduit : « Sous réserve des dispositions de l’article 25 relatives aux missions assurées par les centres de gestion, les collectivités territoriales et les établissements mentionnés à l’article 2 peuvent, lorsque le centre de gestion dont ils relèvent n’est pas en mesure d’assurer la mission de remplacement, avoir recours au service des entreprises mentionnées à l’article L. 1251-1 du code du travail dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre II de la première partie du même code, sous réserve des dispositions prévues à la section 6 de ce chapitre. » Dans la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, un article 9-3 prévoit que « les établissements mentionnés à l’article 2 peuvent avoir recours aux services des entreprises mentionnées à l’article L. 1251-1 du code du travail dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre II de la première partie du même code, sous réserve des dispositions prévues à la section 6 de ce chapitre. »

Pour permettre l’application de ces dispositifs, l’article L. 1251-1 du Code du travail avait été complété par un nouvel alinéa : « Lorsque l’utilisateur est une personne morale de droit public, le présent chapitre s’applique, sous réserve des dispositions prévues à la section 6 ». La section 6 porte « Dispositions applicables aux employeurs publics » ; elle comprend 4 articles (de l’article L. 1251-60 à l’article L. 1251-63) qui détaillent les cas pour lesquels le recours à l’intérim est envisageable en précisant que « les personnes morales de droit public peuvent faire appel aux salariés de ces entreprises pour des tâches non durables, dénommées missions » (art. L. 1251-60 al. 1). L’emploi de ce terme de mission pourrait prêter à confusion et, à terme, sous la pression continue d’une redéfinition des fonctions et d’une recomposition des statuts, couvrir l’ensemble des activités pour lesquels des personnels de formations diversifiées seraient recrutés. Toutefois, les cas pour lesquels les tâches sont dites “non durables” sont précisés : remplacement momentané d’un agent (congé de maladie, congé de maternité, congé parental ou congé de présence parentale, passage provisoire en temps partiel, participation à des activités dans le cadre d’une réserve opérationnelle) ; vacance temporaire d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu ; accroissement temporaire d’activité ; besoin occasionnel ou saisonnier (art. L. 1251-60).

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Selon la circulaire interministérielle du 3 août 2010, « jusqu’alors, le recours à l’intérim était pratiqué dans certains secteurs de l’administration, pour des raisons liées à la continuité du service, sans que le cadre juridique de ce recours soit clairement défini. » Pourtant, la référence à la notion de “continuité du service” semblait suffisamment lumineuse pour éviter de telles modifications dont les détails ouvrent d’autres perspectives — au risque de faire perdre aux diverses tâches administratives leur qualité essentielle liée au respect des exigences de l’intérêt général. Faire référence à une « jurisprudence relativement ancienne (qui) l’autorisait, en cas de “circonstances exceptionnelles, telles qu’une extrême urgence, qui rendent impossible le recrutement d’agents ayant un lien direct avec l’administration” » en citant seulement l’arrêt du Conseil d’Etat du 18 janvier 1980, Syndicat CFDT des postes et télécommunications du Haut-Rhin, req. n° 07636, lequel mettait quelque peu à mal le droit de grève des agents publics, ne revient pas à prendre en considération toute la subtilité de la jurisprudence administrative en matière de droit du service public et de droit de la fonction publique [1].

En fait, les termes mêmes de la circulaire du 3 août 2010 montrent précisément quel est l’objectif du dispositif permettant ce recours à l’intérim dans la fonction publique : il s’agit « de clarifier les conditions dans lesquelles les collectivités publiques peuvent recourir à l’intérim comme mode de gestion alternatif au recrutement d’un agent non titulaire ». Ainsi, « l’attention des collectivités publiques est appelée sur l’enjeu que représente la mise en œuvre d’une gestion prévisionnelle des ressources humaines pour anticiper au mieux et le plus en amont possible leurs besoins de recrutement et de compétences au regard de l’évolution de leurs missions. » Tout est dit.

Intégrer dans le même paragraphe quelques incises pour rappeler que « le recours à une entreprise de travail intérimaire doit … viser à satisfaire un besoin non durable et ne remet … pas en cause le principe de l’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires » n’atténue pas la tonalité des termes ‘gestionnaires’. Discourir aussi sur le fait que « le recours à l’intérim ne peut constituer qu’une solution ponctuelle (et qu’)il doit être motivé par des nécessités liées à la continuité du service public », non plus.

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Dès lors, si la circulaire voudrait avoir pour objet « de préciser le champ d’application des nouvelles dispositions (I), les cas dans lesquels elles peuvent y faire appel (II), les modalités de sélection de l’entreprise de travail temporaire (III), le contenu du contrat de mise à disposition qui lie la personne publique et l’entreprise de travail temporaire (IV) ainsi que la situation du salarié intérimaire au sein de l’administration (V) » [2], c’est dans cette perspective de “gestion” [3] qu’elle doit être appréhendée.

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Seuls quelques points seront ici soulignés :

• 1. Le recours à l’intérim étant admis désormais dans le cadre des trois fonctions publiques, quelques garanties sont nécessaires pour ce qui concerne les collectivités territoriales et les établissements publics en relevant. En effet, les modes de recrutement dans la fonction publique territoriales obéissent à d’autres procédures que ceux mis en oeuvre dans la fonction publique de l’Etat. L’objectif de la suppression des postes dans la fonction publique de l’Etat se voit alors quelque peu dupliqué dans le cadre des collectivités territoriales.

La circulaire précise que « le recours à l’intérim ne peut avoir lieu que lorsque le centre de gestion dont ils relèvent n’est pas en mesure d’assurer la mission de remplacement prévue à l’article 25 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984. » De ce fait, « les collectivités territoriales et leurs établissements … sont incités à accueillir prioritairement des agents mis à leur disposition par les services de remplacement des centres de gestion ». A juste titre, la circulaire présente ainsi le recours à l’intérim comme étant de caractère subsidiaire.

C’est en caractères gras dans la circulaire qu’il est ainsi spécifié que « l’obligation de solliciter en premier lieu le centre de gestion a une portée générale et s’applique donc à l’ensemble des collectivités et établissements, qu’ils soient ou non affiliés obligatoirement. » L’activité des centres de gestion se voit ainsi revalorisée.

Il est aussi signalé que pour « les personnes morales de droit public qui n’entrent pas dans le champ du statut général des fonctionnaires (GIP, API), le recours à une entreprise de travail intérimaire doit être prévu par les textes applicables à ces personnes morales. » [4]

• 2. Selon la circulaire, les missions pour lesquelles [5] il peut être recouru à l’intérim, « la loi ne fixe pas d’exclusion. » Or, rien n’est moins sûr !

Outre le fait que la circulaire du 3 août 2010 évoque en alternative des « activités » alors que la loi prévoit qu’il ne s’agit que de « missions », cette interprétation fait fi des différents textes qui définissent les activités et les fonctions. La loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, aussi générale est-elle, ne peut couvrir toutes les tâches administratives, certaines d’entre elles étant strictement réglementées… Il apparaît donc nécessaire de préciser, ce que fait la circulaire, qu’un examen « au cas par cas » doit être opéré pour vérifier « si le recours à l’intérim pour tel poste est adapté. »

Dès lors, l’appel à des entreprises de travail temporaire ne peut se comprendre que pour des tâches communes qui ne mettraient pas directement en jeu les qualités du service public : « l’intérim pourra être utilisé pour l’exercice de fonctions supports, administratives, financières ou techniques, pour pourvoir temporairement des postes de travail ne présentant aucune spécificité ou enjeu particulier par rapport à des postes de travail de même nature dans le secteur privé. En revanche, cette solution ne pourra être utilisée pour des missions dont l’exercice exige une qualité ou une habilitation particulière au regard du droit (prestation de serment, agrément, etc.) ou comportent l’exercice de prérogatives de puissance publique. » Cette lecture administrative de la loi de 2009 n’est pas anodine, elle invite à penser la fonction publique comme étroitement liée à des postes et emplois principalement de catégorie A, ce qui est un moyen de rétrécir le champ d’application des statuts des fonctionnaires et des agents publics. La perception de la fonction publique se rapprocherait ainsi progressivement des modèles ultra-libéraux en vogue dans les pays anglo-saxons...

• 3. En reprenant les cas dans lesquels le recours à l’intérim est autorisé par la loi, la circulaire du 3 août 2010 propose certaines définitions spécifiques.

La vacance temporaire d’emploi renvoie à deux types de situations : « d’une part, l’attente de la prise effective de fonctions d’un agent recruté mais qui ne peut se libérer immédiatement et, d’autre part, les situations où la personne publique est en cours de recrutement sans qu’aucune candidature identifiée n’ait été retenue. »

L’accroissement temporaire d’activité est déterminé par « les variations cycliques de l’activité du service ; (et/ou) les tâches précisément définies et non durables, s’ajoutant temporairement à une activité permanente. ».

La différenciation entre besoin occasionnel et besoin saisonnier exposés dans l’article L. 1251-60 4° du Code du travail est précisée : « La distinction entre le travail saisonnier et le simple accroissement d’activité ou le besoin occasionnel repose sur le caractère régulier, prévisible, cyclique de la répétition de l’activité. » Ainsi, le besoin occasionnel « correspond … à un besoin ponctuel de l’administration, n’impliquant pas nécessairement une surcharge de travail mais requiert ponctuellement une compétence inhabituelle dans l’administration (besoin de compétence ou de qualification particulière pour conduire une mission ; travaux urgents ; création d’une activité nouvelle alors qu’il n’est pas certain qu’elle se poursuive). » ; « le besoin saisonnier correspond aux cas de travaux appelés à se répéter chaque année, à date à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs. »

• 4. Le principe est que « le recours à une entreprise de travail temporaire doit être exceptionnel et ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale de la personne publique. » Sont donc rappelées les dispositions correspondantes du Code du travail, telles qu’elles ressortent désormais de la loi du 3 août 2009.

Pour éviter que le recours à l’intérim soit mis en œuvre dans le contexte de la réduction des personnels de la fonction publique et pour empêcher une remise en cause de la politique de "suppression des postes"… la circulaire réitère les ‘interdictions’.

Se référant à l’article L. 1251-9 du Code du travail, elle rappelle qu’il n’est pas possible de « recourir à un travailleur intérimaire pour faire face à un accroissement temporaire d’activité, en lien avec des postes qui ont été supprimés, dans les six mois qui suivent ces suppressions. » [6].

Et, en retenant l’article L. 1251-10 du même code, elle signifie qu’« il n’est pas possible de recourir à un travailleur intérimaire pour remplacer un médecin du travail, un agent gréviste, ni pour effectuer certains travaux particulièrement dangereux listés à l’article D. 4154-1 du Code du travail. »

• 5. L’objectif “gestionnaire” est clairement exposé dans la circulaire du 3 août 2010 lorsque sont évoqués l’intérêt et les limites du recours à l’intérim.

Malgré le coût que peut supposer le recours à l’intérim, « cette solution peut représenter un gain en souplesse de gestion » [7] ; en effet, « dans la mesure où la personne publique ne recrute pas directement, elle n’a pas à sa charge les actes de gestion des ressources humaines afférents (tenue du dossier individuel, mise en œuvre de la paie, versement des cotisations sociales, gestion de la fin de contrat, etc.). »

De fait, la conclusion de contrat de mise à disposition se réalise avec l’entreprise de travail temporaire [8]…

• 6. Comme à regret du côté gouvernemental, il est alors indispensable de retenir que, puisque « la personne publique est responsable des conditions d’exécution du travail du salarié intérimaire sans en être l’employeur », toutes les données relatives à la manière de servir telles qu’elles sont déterminées dans le schéma de l’évaluation des agents publics, ne peuvent trouver à s’appliquer. La personne publique qui embauche un travailleur en passant par une entreprise de travail temporaire ne peut lui demander ’plus’ que ce pourquoi il a été ainsi recruté. Dès lors, « elle ne dispose donc pas de la même latitude de gestion et du même degré d’autorité vis-à-vis d’un salarié intérimaire [9] que de son propre personnel. »

Il n’en reste pas moins que le salarié intérimaire, « même s’il est salarié de l’entreprise de travail temporaire et non de la personne publique », dispose, tout au long de sa mission, de droits et d’obligations identiques à ceux des agents publics.

En ce que les droits qui sont détaillés dans la circulaire du 3 août 2010 concernent principalement les “conditions de travail”, en dépit de quelques inférences relatives aux droits sociaux (droit de grève, droits syndicaux), ce sont surtout les obligations qui lui sont subrepticement mais particulièrement signifiées : secret professionnel, obligations de discrétion, obéissance hiérarchique, etc. Sur ces points, la conciliation entre le statut de salarié de l’entreprise de travail temporaire et la qualité informelle d’agent public dans le cadre du service demeure incertaine...

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Notes :

[1] V. par ex. CE, 29 décembre 2006, Syndicat national des personnels administratifs de l’ONF FO, req. n° 289818.

[2] Le sommaire de la circulaire est présenté à la suite de cette introduction : I/ Le champ d’application, p. 4. II/ Les cas de recours à l’intérim, p. 5 : 1. La définition juridique des cas de recours, p. 5 ; 2. Intérêt et limites du recours à l’intérim, p.6. III/ Le choix de l’entreprise de travail temporaire, p. 7 ; IV/ La conclusion du contrat de mise à disposition avec l’entreprise de travail temporaire, p. 8 : 1/ Les clauses du contrat de mise à disposition, p. 9 : a) Le motif du recours à l’intérim, p. 9 ; b) Le début et le terme de la mission et leurs conditions d’aménagement, p. 9 ; c) Les caractéristiques du poste à pourvoir, p. 11 ; d) La qualification professionnelle exigée, p. 11 ; e) Le lieu de la mission et les horaires de travail, p. 11 ; f) La nature des équipements de protection individuelle, p. 12 ; g) Le montant de la rémunération avec ses différentes composantes, p. 12 ; h) Le nom et l’adresse du garant de l’entreprise de travail temporaire, p. 12 - 2/ La vie du contrat de mise à disposition, p. 12 : a) La suspension du contrat liée aux absences du salarié, p. 12 ; b) La rupture du contrat de mise à disposition avant son terme, p. 13 ; c/ La succession de contrats de mise à disposition, p.13 ; d/ Les litiges relatifs à une mission d’intérim au sein de l’administration, p.14. V/ La situation du salarié intérimaire, p.15 : 1/ Droits et obligations, p. 15 ; 2/ Conditions de travail de l’intérimaire, p. 16 ; 3/ La représentation du salarié intérimaire dans l’administration, p. 17. VI/ Modalités de suivi du recours à l’intérim dans la fonction publique, p. 17. + Annexe : Clauses du contrat de mission qui lie le salarié intérimaire et l’entreprise de travail intérimaire.

[3] ... là, bel et bien des ressources humaines et non des personnels, ce qui en dit long sur les intentions gouvernementales.

[4] Il est à noter que le recours à une entreprise de travail temporaire relève « des marchés pour lesquels, une procédure adaptée peut être mise en œuvre, quel que soit le montant du marché. »

[5] On notera ici une faute d’orthographe présente dans la circulaire qui, évoquant les missions ou activités, note « lesquels ».

[6] La précision du délai n’est pas dépourvue d’intérêt… On pourrait ainsi remarquer que l’enjeu est bel et bien de faire en sorte que la suppression de la qualité de fonctionnaire est le but principal des nouvelles dispositions… Ce d’autant plus que « cette interdiction ne s’applique pas lorsque la durée du contrat de mission n’est pas susceptible de renouvellement et n’excède pas trois mois ».

[7] En caractères gras dans la circulaire…

[8] Sur cette question, on peut lire avec profit les développements qui y sont consacrés dans la circulaire au IV, p. 8-15.

[9] En caractères gras dans la circulaire…

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Pr. Geneviève Koubi

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