Fraude sociale ? Une détection à l’aide des fichiers... L. n° 2018-898, 23 oct. 2018, lutte contre la fraude

Le 28 octobre 2018, par Geneviève Koubi,

Ce serait un exercice à proposer aux étudiants en droit : reclasser au sein de la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude ce qui relève de la fraude fiscale, de la fraude douanière, de la fraude sociale [1]. Il leur serait alors nécessaire de présenter au préalable une définition de la fraude ou, à tout le moins, de cerner la notion de fraude : manquement à des obligations, existence d’un préjudice et, surtout, un élément intentionnel [2].

Si l’article 1741 du Code général des impôts, tel que modifié par la loi du 23 octobre 2018 permet de situer la fraude fiscale [3], si les problématiques des infractions douanières sont largement signifiées dans le Code des douanes, lui aussi modifié par la loi du 23 octobre 2018, la principale difficulté à laquelle les étudiants seront confrontés sera de discerner la « fraude sociale » [4].

Corréler la notion d’infraction avec celle de fraude ne permet pas de tracer les contours de la fraude sociale. Proposer une définition juridique de la fraude sociale est illusoire. La diversité des domaines dans lesquels elle pourrait être décelée est telle que l’expression même de fraude sociale paraît impropre. Toute dissimulation d’une infraction, d’un contournement des règles juridiques, d’un détournement des procédures ou des finalités de ces règles, en relèveraient. Viser les obligations sociales auxquelles ne se conforment pas certaines personnes physiques ou morales est plus pertinent, notant toutefois que la référence au Code pénal s’impose. Ainsi, est signalée « la fraude à la Sécurité sociale (qui) recouvre des incriminations très diverses et très nombreuses (faux et usage de faux, escroquerie simple ou en bande organisée, etc.). La qualification la plus précise concerne la lutte contre la fraude, plus que la fraude elle-même. » [5].

L’expression de fraude sociale a toutefois été entérinée dans la langue administrative plus que juridique [6]. Elle se joue alors le plus souvent en termes de « police ».

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On la retrouve dans les avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) relatifs au « droit de communication » dont disposent les agents de quelques organismes. Les premiers concernés sont les organismes sociaux. Ainsi, ce droit de communication leur « permet d’obtenir, sans que le secret professionnel ne leur soit opposable, les documents et informations nécessaires à la vérification des conditions d’obtention des prestations de sécurité sociale, au recouvrement et au contrôle des prélèvements sociaux, à la lutte contre le travail dissimulé et au recouvrement des prestations versées indûment. » Cet énoncé est tiré d’un avis de la CNIL n° 2017-053 du 9 mars 2017 sur un projet de décret en Conseil d’État relatif aux conditions d’exercice du droit de communication mentionné au cinquième alinéa de l’article L. 114-19 du code de la sécurité sociale [7]. L’expression de « fraude sociale » a été également employée dans un avis n° 2011-248 du 8 septembre 2011 sur un projet de décret en Conseil d’État relatif à la modification et la création de traitements automatisés de données à caractère personnel liés au revenu de solidarité active et aux autres minima sociaux [8]. En ressort l’idée que la fraude sociale recouvre l’obtention indue de prestations sociales et de sécurité sociale, l’absence de versement des cotisations sociales, le constat du travail dissimulé - autant de faits nécessitant que soient agencées des vérifications et organisés des contrôles.

Dans une autre perspective, la notion de fraude sociale peut être repérée dans divers accords bilatéraux entre la France et d’autres États. Par exemple, dans l’accord de coopération administrative entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République de Bulgarie relatif à la lutte contre l’emploi non déclaré et au respect du droit social en cas de circulation transfrontalière de travailleurs et de services, signé à Sofia le 30 mai 2008 [9] comme dans l’accord de coopération administrative entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume des Pays-Bas portant sur la lutte contre le travail illégal et le respect du droit social en cas de circulation transfrontalière de travailleurs et de services, signé à Paris le 15 mai 2007 [10], il est envisagé de mener des « actions de prévention des fraudes sociales commises à l’occasion du placement ou du détachement de travailleurs de l’un des deux États dans l’autre État »...

Mais, sur un tout autre terrain, de texture fondamentalement sociale, ainsi qu’avait pu l’observer la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) dans son avis sur les discriminations fondées sur la précarité sociale du 26 septembre 2013, « les discours publics instrumentalisant la fraude sociale ont des effets néfastes sur la perception des personnes pauvres. Cette perception peut contribuer au fait que ces personnes renoncent à exercer leurs droits. » [11]

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Ce serait donc au Code de l’action sociale et des familles, aux quelques dispositions restantes formant le Code de la famille et de l’aide sociale, au Code de la sécurité sociale, aux différents codes des pensions comme au Code du travail qu’il serait utile de se référer pour circonscrire une perception législative de la fraude sociale. Il s’agirait alors de cibler les prestations ou les obligations qui pourraient faire l’objet de détournements et de relever les sanctions qui s’y grefferaient. En fait, à l’instar des formules employées dans le Code de la sécurité sociale, mieux vaudrait évoquer des « fraudes en matière sociale ».

Ce que ne fait pas le Conseil d’État dans son avis n° 394 440 sur le projet de loi du 22 mars 2018, enregistrant donc l’expression de fraude sociale. En cette occasion, le Conseil d’État avait d’emblée relevé que « l’étude d’impact du projet, reçue le 1er mars 2018, et modifiée le 17 mars 2018, présent[ait] des insuffisances ». Il observait « que l’étude d’impact ne justifie pas de la nécessité d’une intervention du législateur en matière de fraude sociale. En particulier, cette étude n’examine ni l’apport de la nouvelle sanction envisagée au regard des sanctions administratives et pénales déjà existantes à l’encontre des tiers, ni le bilan de l’exécution de ces sanctions. Le choix opéré par le projet de limiter le champ de l’amende en matière sociale aux situations dans lesquelles le cotisant a commis un abus de droit n’est pas davantage explicité. »

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Pour un citoyen lambda, il semblerait que peu des dispositions de la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 concernent le champ que recouvrirait l’expression de fraude sociale - laquelle n’y est pas directement utilisée comme telle. La lecture de l’exposé des motifs du projet de loi ne l’aiderait pas à les retrouver tant l’objectif affiché est de renforcer « les outils de l’État pour détecter et déjouer les fraudes les plus complexes », de « renforcer les moyens dont disposent les agents » pour ce faire, et en cela de « renforcer l’accès à l’information utile à l’accomplissement des missions de contrôle et de recouvrement des agents chargés de la lutte contre la fraude » comme de renforcer les sanctions encourues. Il y relèverait pourtant qu’« en matière de détection, le présent projet facilite l’échange de données entre administrations concourant à la lutte contre les fraudes fiscales, sociales et douanières, et la transmission d’informations par les plateformes d’économie collaborative » ; qu’« en matière d’appréhension de la fraude, elles renforcent les moyens d’investigation » ; et qu’« en matière de sanction, les dispositions complètent et alourdissent l’arsenal existant, notamment dans une logique plus large de publicité qui, par l’effet de réputation qu’elle induit, peut jouer un rôle de dissuasion fort. »

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Conçues en liaison avec les dispositions de l’article L. 114-18 du Code de la sécurité sociale [12], inévitablement, s’y glissent les lignes de l’article L. 114-18-1, créé par la loi du 23 octobre 2018, relatives aux sanctions encourues (amendes) par toute personne exerçant une activité professionnelle de conseil juridique, financier ou comptable qui, permettant à un cotisant de bénéficier d’une prestation, a « directement contribué à la commission des actes constitutifs de l’abus de droit ... ou à la dissimulation de ces actes ... » [13]. Mais aussi, plus sûrement, ce sont les ouvertures réalisées sur la consultation des fichiers et bases de données existantes (et à venir) [14] qui retracent la traque de la fraude en matière sociale, notamment en ce que pour les besoins des vérifications et des contrôles, les agents exploreront certaines bases de données de la direction générale des finances publiques (DGFIP).

Le nouvel article L. 134 D du Livre des procédures fiscales prévoit ainsi que, pour les besoins des missions de contrôle et de recouvrement portant sur les infractions prévues à l’article L. 114-16-2 du Code de la sécurité sociale [15], les agents des organismes sociaux, individuellement désignés et dûment habilités, disposent d’un « droit d’accès direct » aux informations contenues dans les fichiers de la direction générale des finances publiques (FICOBA et FICOVIE) comme aux bases RNCPS, BNDP et PATRIM [16].

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D’autres dispositions pourraient être repérées. Cependant, le questionnement n’est plus de discerner ce qu’est une fraude sociale. Il acquiert une dimension plus préoccupante tant se perfectionnent des enjeux de police, des enjeux de contrôle ... à travers les « fichiers ». Pour les pouvoirs publics, lutter contre la fraude - sociale - justifierait l’exploitation de traitements automatisés de données à caractère personnel dans un but autre que celui assuré quant aux finalités de leur constitution ...

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Notes :

[1] Et manque la fraude bancaire...

[2] Quelques ouvrages ou études les y aideront.

[3] CGI, art. 1741 : « ..., quiconque s’est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts visés dans la présente codification, soit qu’il ait volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit qu’il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l’impôt, soit qu’il ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par d’autres manœuvres au recouvrement de l’impôt, soit en agissant de toute autre manière frauduleuse, est passible, indépendamment des sanctions fiscales applicables, d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction. / Les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à une amende de 3 000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, lorsque les faits ont été commis en bande organisée ou réalisés ou facilités au moyen : 1° Soit de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger ; 2° Soit de l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger ; 3° Soit de l’usage d’une fausse identité ou de faux documents, au sens de l’article 441-1 du code pénal, ou de toute autre falsification ; 4° Soit d’une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l’étranger ; 5° Soit d’un acte fictif ou artificiel ou de l’interposition d’une entité fictive ou artificielle. Toutefois, cette disposition n’est applicable, en cas de dissimulation, que si celle-ci excède le dixième de la somme imposable ou le chiffre de 153 €. / Toute personne condamnée en application des dispositions du présent article peut être privée des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités prévues aux articles 131-26 et 131-26-1 du code pénal. / Le prononcé des peines complémentaires d’interdiction des droits civiques, civils et de famille, mentionnés à l’article 131-26 du code pénal, est obligatoire à l’encontre de toute personne coupable du délit prévu aux deuxième à huitième alinéas du présent article, du recel de ce délit ou de son blanchiment. Toutefois, la juridiction peut, par une décision spécialement motivée, décider de ne pas prononcer lesdites peines complémentaires, en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur. La condamnation à l’inéligibilité est mentionnée pendant toute sa durée au bulletin n° 2 du casier judiciaire prévu à l’article 775 du code de procédure pénale. Ces interdictions ne peuvent excéder dix ans à l’encontre d’une personne exerçant une fonction de membre du Gouvernement ou un mandat électif public au moment des faits, et cinq ans pour toute autre personne. / La juridiction ordonne l’affichage de la décision prononcée et la diffusion de celle-ci dans les conditions prévues aux articles 131-35 ou 131-39 du code pénal. Elle peut toutefois, par une décision spécialement motivée, décider de ne pas ordonner l’affichage de la décision prononcée et la diffusion de celle-ci, en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur. / La durée de la peine privative de liberté encourue par l’auteur ou le complice d’un des délits mentionnés au présent article est réduite de moitié si, ayant averti l’autorité administrative ou judiciaire, il a permis d’identifier les autres auteurs ou complices. / Les poursuites sont engagées dans les conditions prévues aux articles L. 229 à L. 231 du livre des procédures fiscales. »

[4] En cette matière, des études ont également été menées, v. par ex. K. Zarli-Meiffret Delsanto, La fraude en droit de la protection sociale, PUAM 2018 ; Rapp. inf. n° 599 (2016-2017), mission d’évaluation et de contrôle de la sécurité sociale et de la commission des affaires sociales, 28 juin 2017 ; R. Salomon, La fraude pénale en droit de la sécurité sociale, Economica 2013 ; dans le cadre des Entretiens du Conseil d’État, cycle de colloques en droit social, J.-M. Sauvé, « Fraudes et protection sociale.

[5] C. G. Albert, "La lutte contre la fraude aux prestations sociales->https://www.village-justice.com/articles/lutte-contre-fraude-prestations,14235.html], 9 avr. 2013.

[6] V. J.-M. Sauvé, « Fraudes et protection sociale, précit.

[7] JO 10 mai 2017.

[8] JO 31 déc. 2011.

[9] JO 23 janv. 2015.

[10] JO 23 oct. 2010.

[11] V. par ailleurs, Observatoire du non-recours aux droits et services (Odenore), « L’envers de la "fraude sociale”. Le scandale du non-recours aux droits sociaux », nov. 2012.

[12] CSS, art. L. 114-18 : « Toute personne qui, par quelque moyen que ce soit, incite les assujettis à refuser de se conformer aux prescriptions de la législation de sécurité sociale, et notamment de s’affilier à un organisme de sécurité sociale ou de payer les cotisations et contributions dues, est punie d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 € ou de l’une de ces deux peines seulement. / Toute personne qui refuse délibérément de s’affilier ou qui persiste à ne pas engager les démarches en vue de son affiliation obligatoire à un régime de sécurité sociale, en méconnaissance des prescriptions de la législation en matière de sécurité sociale, est punie d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 15 000 €, ou seulement de l’une de ces deux peines. »

[13] CSS, art. L. 114-18-1 : « I. Lorsque les organismes mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 notifient à un cotisant des rectifications sur le fondement de l’article L. 243-7-2 ou lorsque les caisses de mutualité sociale agricole notifient à un cotisant des rectifications sur le fondement de l’article L. 725-25 du code rural et de la pêche maritime, toute personne physique ou morale qui, dans l’exercice d’une activité professionnelle de conseil à caractère juridique, financier ou comptable ou de détention de biens ou de fonds pour le compte d’un tiers, a intentionnellement fourni à ce cotisant une prestation ayant directement contribué à la commission des actes constitutifs de l’abus de droit en cause ou à la dissimulation de ces actes est redevable d’une amende. / II. L’amende est égale à 50 % des revenus tirés de la prestation fournie au cotisant. Son montant ne peut être inférieur à 10 000 €. / En cas de désaccord portant sur les actes du cotisant ou la dissimulation de ces actes mentionnés au I, les garanties et voies de recours qui sont offertes au cotisant bénéficient également à la personne contre laquelle l’amende mentionnée au premier alinéa du présent II a été prononcée. / Lorsque les rectifications mentionnées au I font l’objet d’un dégrèvement ou d’une décharge pour un motif lié à leur bien-fondé, l’amende qui a été prononcée à l’encontre du tiers fait l’objet d’une décision de dégrèvement. / La prescription applicable à l’amende prévue au même I est acquise à la fin de la quatrième année suivant celle au cours de laquelle la prestation sanctionnée a été fournie. / III. Le directeur de l’organisme de recouvrement ou de la caisse de mutualité sociale agricole lésé notifie les faits reprochés à la personne en cause et le montant envisagé de la pénalité, afin qu’elle puisse présenter ses observations écrites. Après avoir répondu auxdites observations, le directeur de l’organisme ou de la caisse prononce, le cas échéant, la pénalité et la notifie à l’intéressé par une mise en demeure adressée par tout moyen donnant date certaine à sa réception, en lui indiquant les voies et délais de recours applicables. »

[14] L. n° 2018-898, 23 oct. 2018, art. 6.

[15] CSS, art. L. 114-16-2 : « Les fraudes en matière sociale mentionnées à l’article L. 114-16-1 sont celles définies par : -les articles 313-1,441-1,441-6 et 441-7 du code pénal lorsqu’elles portent un préjudice aux organismes de protection sociale ; -les articles L. 272-1, L. 377-5, L. 583-3 et L. 831-7 du présent code ; -l’article L. 351-1 du code de l’action sociale et des familles ; -les articles L. 351-12 et L. 651-1 du code de la construction et de l’habitation ; -les articles L. 5124-1, L. 5413-1, L. 5429-1, L. 5429-3 et L. 5522-28 du code du travail ; -l’article 22 de la loi n° 68-690 du 31 juillet 1968 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier ; -les articles 313-1,313-3,441-1,441-6 et 441-7 du code pénal, lorsqu’elles visent à obtenir, faire obtenir ou tenter de faire obtenir le revenu de solidarité active prévu à l’article L. 262-1 du code de l’action sociale et des familles ou la prime d’activité prévue à l’article L. 841-1 du présent code. »

[16] LPF, art. 134 D : « Pour les besoins de l’accomplissement de leurs missions de contrôle et de recouvrement portant sur les infractions prévues à l’article L. 114-16-2 du code de la sécurité sociale : / 1° Les agents des organismes mentionnés aux articles L. 211-1, L. 212-1, L. 215-1, L. 222-1-1, L. 752-4 du même code et ceux mentionnés à l’article L. 724-7 du code rural et de la pêche maritime, individuellement désignés et dûment habilités selon des modalités fixées par décret, disposent d’un droit d’accès direct aux informations contenues dans les déclarations prévues à l’article 1649 ter du code général des impôts ; / 2° Les agents des organismes mentionnés aux articles L. 212-1, L. 752-4 du code de la sécurité sociale et ceux mentionnés à l’article L. 5312-1 du code du travail et à l’article L. 724-7 du code rural et de la pêche maritime, individuellement désignés et dûment habilités selon des modalités fixées par décret, disposent d’un droit d’accès direct aux données relatives aux mutations à titre onéreux ou gratuit et aux actes relatifs aux sociétés ainsi qu’aux informations mentionnées à l’article L. 107 B du présent livre. »

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