Procédure de signalement : référent alerte ’en même temps’ référent déontologue ? Arr. 10 déc. 2018 - procédure - recueil des signalements - lanceurs d’alerte - ministère éducation nationale

Le 19 décembre 2018, par Geneviève Koubi,

L’arrêté du 10 décembre 2018 relatif à la procédure de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte au sein du ministère chargé de l’éducation nationale, pris en application du décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 - lequel est relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l’État [1] - attribue au collège de déontologie institué au ministère de l’éducation nationale « la fonction de référent » dans tout un ensemble de services en relevant [2].

Cette fonction de « référent » repose sur les données présentées dans le décret n° 2017-519 du 10 avril 2017 relatif au référent déontologue dans la fonction publique. Ce décret, estimé « peu explicite et imprécis », a été plus ou moins éclairé par une circulaire n° CPAF1800656C du 19 juillet 2018 relative à la procédure de signalement des alertes émises par les agents publics dans le cadre des articles 6 à 15 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, et aux garanties et protections qui leur sont accordées dans la fonction publique. Selon Pierre Villeneuve, « l’examen de cette circulaire impose de déceler les contours d’un véritable statut du lanceur d’alerte au sein de la fonction publique. […] Plus qu’une simple circulaire, la circulaire du 19 juillet 2018 traduit selon nous la volonté de fixer un corpus juridique pour le lanceur d’alerte dans la fonction publique et en précise le champ d’application comme le régime juridique désormais applicable. » [3]. Cependant, ce n’est pas en ce sens que peut être soulignée la mission attribuée à un « collège » - tel que cela est prévu par le décret du 10 avril 2017 [4]. La plupart du temps, les « référents déontologues sont désignés pour une durée fixée par décision du chef de service » [5]. Si une définition de cette notion de « référent » n’est toujours pas exposée, la question se pose d’une liaison entre le référent déontologue (quel qu’il soit, personne/s ou organisme) et la procédure de signalement des alertes éthiques. Pourtant, elle devrait être plus précisément explicitée tant elle irrigue bien des activités et des procédures au sein des administrations centrales ou déconcentrées ou des établissements publics [6].

Pierre Villeneuve liste les hypothèses d’alerte en rapport avec les faits relevés : « En premier lieu, le signalement peut porter sur des faits constitutifs de crime ou de délit, c’est-à-dire ayant une qualification pénale. […] En second lieu, l’auteur de l’alerte pourra signaler une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France. [...] En troisième lieu, l’alerte peut concerner une violation grave et manifeste de la loi ou du règlement. […] En quatrième lieu, l’alerte peut porter sur l’existence d’une menace ou d’un préjudice grave pour l’intérêt général. »  [7]. Mais, en filigrane, il suggérait également les travers d’une procédure formatée et savamment orientée vers un silence organisé...

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Indépendamment de l’incertitude attachée non à la fonction spécifique de référent mais plutôt à la notion elle-même, depuis ces dernières années cette fonction paraît indéniablement liée aux formes de la déontologie en droit des fonctions publiques [8]. Néanmoins, l’obligation de désignation d’un « référent alerte » a été contournée par le choix d’un référent qui associe questions de déontologie et système d’alerte éthique. Aussi, en ce qui concerne les alertes comme les lanceurs d’alerte,ce sont bien les procédures de recueil des signalements qui encadrent leurs interférences et interventions. L’idée est d’éviter la multiplication d’instances de vérification (et non de contrôle). Ainsi, l’article 2 du décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 en son dernier alinéa signifie qu’« un arrêté du ou des ministres compétents peut également créer une procédure commune à des services placés sous leur autorité et à des établissements publics placés sous leur tutelle, après décision en ce sens des organes compétents de ces établissements ». Donc, tel est le cas dans le cadre du ministère de l’éducation nationale.

La procédure de signalement au sein du ministère chargé de l’éducation nationale est alors décrite à l’article 2 de l’arrêté du 10 décembre 2018 :

« Le signalement d’une alerte est porté directement à la connaissance du référent ou transmis au supérieur hiérarchique. / Lorsque le supérieur hiérarchique direct ou indirect recueille un signalement, il le transmet sans délai, sous réserve de l’accord de l’auteur du signalement et dans des conditions qui garantissent sa confidentialité, au référent alerte. Il informe l’auteur du signalement de cette transmission. / Le signalement est adressé exclusivement par un bureau de poste, sans passer par le service du courrier interne, par écrit, et sous double enveloppe. / Sur la première enveloppe - dite enveloppe extérieure - figure l’adresse du référent avec la mention « personnel et confidentiel ». / Sur la deuxième enveloppe - dite enveloppe intérieure - figure : 1° Lors du premier échange, la mention « signalement d’une alerte au titre de la loi du 9 décembre 2016 » et sa date de transmission ; 2° Pour les autres échanges, le numéro du dossier communiqué. / Tous les échanges ultérieurs avec le destinataire de l’alerte s’effectuent dans les mêmes conditions. / L’auteur de l’alerte prend toutes les précautions nécessaires pour assurer la confidentialité des informations relatives au signalement. / Dans l’enveloppe intérieure, l’auteur fait part des faits justifiant le signalement et transmet les informations ou documents, quels que soient leur nature ou leur support, permettant d’apprécier le bien-fondé du signalement. / Il peut s’agir de tout type de document figurant sur n’importe quel support (papier, électronique), de photos, d’enregistrements. / L’auteur du signalement fournit, le cas échéant, les informations permettant les échanges avec le destinataire de l’alerte. Il peut s’agir notamment, d’un ou plusieurs des éléments suivants : 1° Son identité ; 2° Une adresse non professionnelle ; 3° Une boîte postale. »

Ces dispositions doivent être mises en regard avec celles de l’article 5 du décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 :

« I. - La procédure de recueil des signalements précise les modalités selon lesquelles l’auteur du signalement : 1° Adresse son signalement au supérieur hiérarchique, direct ou indirect, à l’employeur ou au référent mentionné à l’article 4 du présent décret ; 2° Fournit les faits, informations ou documents quel que soit leur forme ou leur support de nature à étayer son signalement lorsqu’il dispose de tels éléments ; 3° Fournit les éléments permettant le cas échéant un échange avec le destinataire du signalement. / II. - La procédure précise les dispositions prises par l’organisme : 1° Pour informer sans délai l’auteur du signalement de la réception de son signalement, ainsi que du délai raisonnable et prévisible nécessaire à l’examen de sa recevabilité et des modalités suivant lesquelles il est informé des suites données à son signalement ; 2° Pour garantir la stricte confidentialité de l’auteur du signalement, des faits objets du signalement et des personnes visées, y compris en cas de communication à des tiers dès lors que celle-ci est nécessaire pour les seuls besoins de la vérification ou du traitement du signalement ; 3° Pour détruire les éléments du dossier de signalement de nature à permettre l’identification de l’auteur du signalement et celle des personnes visées par celui-ci lorsqu’aucune suite n’y a été donnée, ainsi que le délai qui ne peut excéder deux mois à compter de la clôture de l’ensemble des opérations de recevabilité ou de vérification. L’auteur du signalement et les personnes visées par celui-ci sont informés de cette clôture. / III. - La procédure mentionne l’existence d’un traitement automatisé des signalements mis en œuvre après autorisation de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. »

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Tout lanceur d’alerte doit suivre ces procédures. En effet, à la suite d’un jugement du Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne du 13 février 2018, M. H., req. n° 1701162, il a été clairement signifié que la protection due au lanceur d’alerte [9] dépend du respect de la procédure de signalement des faits ou des risques - en termes d’alertes [10].

Le dénigrement public de l’administration ou plus sûrement d’une activité ou d’un service, aussi grave pourraient-ils être au regard d’une administration qui se voudrait exemplaire ou aussi dangereux pourraient-ils être pour les usagers comme pour les agents, n’est pas recommandé [11]. L’auteur d’un signalement ne peut en cette occasion exciper d’un droit à la liberté d’expression [12]. Usant des canaux ainsi mis à sa disposition, il doit s’identifier et étayer sa dénonciation. Il est toutefois admis qu’il puisse « par exception » rester anonyme ; néanmoins, l ’article 8 de l’arrêté du 10 décembre 2018 précise que « l’alerte d’une personne qui souhaite rester anonyme peut être traitée sous les conditions suivantes : 1° La gravité des faits mentionnés est établie et les éléments factuels sont suffisamment détaillés ; 2° Le traitement de cette alerte doit s’entourer de précautions particulières, telles qu’un examen préalable de l’opportunité de son traitement. » [13] Dès lors, la dénonciation de dysfonctionnements n’est recevable que si l’agent les a signalés de bonne foi … dans l’intérêt général.

Quel que soit le cas, le signalement peut être irrecevable ou recevable. Certaines précautions peuvent paraître nécessaires en ce dernier cas : l’article 8 de l’arrêté du 10 décembre précise ainsi que « lorsque le signalement recevable nécessite la mise en œuvre de mesures, l’obligation de traitement peut ne pas relever du référent. Il peut, selon les cas, concerner soit l’administration dont relève l’agent, soit une autre administration ou une autre autorité ». De fait, « les déontologues ont peu de moyens pour vérifier la véracité des informations déclarées et leur rôle consiste davantage à prodiguer des conseils ou à émettre des avis qu’à contrôler les déclarations. […] Le Déontologue constitue donc surtout un mécanisme d’alerte des dysfonctionnements manifestes, aucun pouvoir d’investigation suffisant ni de sanction ne lui étant attribué. » [14]

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Quoiqu’il en soit, cet arrêté du 10 décembre 2018 reprend le modèle déterminé par l’arrêté du 3 décembre 2018 relatif à la procédure de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte au sein du ministère chargé de l’enseignement supérieur et de la recherche, c’est-à-dire sans distinguer entre les enjeux de déontologie et les jeux de l’alerte éthique [15]. La plupart des autres arrêtés ministériels ont de même rassemblé ces deux finalités [16]

Ce lien est-il si pertinent ?

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Notes :

[1] lesquelles doivent instaurer une procédure de recueil d’alerte éthique.

[2]  c-a-d : « les services d’administration centrale relevant du ministre chargé de l’éducation nationale ainsi que ceux relevant conjointement des ministres chargés de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur et de la recherche ; - les services déconcentrés relevant du ministre chargé de l’éducation nationale ; - les établissements publics locaux d’enseignement ; - et les établissements publics nationaux suivants relevant du ministre chargé de l’éducation nationale : l’Office national d’information sur les enseignements et les professions, le Centre d’études et de recherches sur les qualifications, le Centre international d’études pédagogiques, le Réseau Canopé et le Centre national d’enseignement à distance » (Arr. 10 déc. 2018, art. 1).

[3] in : « Régime du lanceur d’alerte dans la fonction publique : d’utiles précisions ! », JCP A n° 40, oct. 2018, étude 2256.

[4] Art. 2, 2°.

[5] Ce, en vertu de l’article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dont le dernier alinéa précise : « Il appartient à tout chef de service de veiller au respect de ces principes dans les services placés sous son autorité. Tout chef de service peut préciser, après avis des représentants du personnel, les principes déontologiques applicables aux agents placés sous son autorité, en les adaptant aux missions du service. »

[6] Selon l’article 4 du décret n° 2017-564 du 19 avril 2017, « Le référent dispose, par son positionnement, de la compétence, de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice de ses missions. / Le référent peut être une personne physique ou, quelle que soit sa dénomination, toute entité de droit public ou de droit privé, dotée ou non de la personnalité morale. / Le référent et l’ensemble des personnes appelées à connaître du signalement sont soumis aux obligations prévues à l’article 9 de la loi du 9 décembre 2016 susvisée » De plus, « La procédure de recueil des signalements précise l’identité du référent susceptible de recevoir les alertes. »

[7] P. Villeneuve, « Régime du lanceur d’alerte dans la fonction publique : d’utiles précisions ! », JCP A n° 40, oct. 2018, étude 2256.

[8] V. par ex., O. Dord, « La rénovation du cadre déontologique de la fonction publique », RFDA 2018, p. 411.

[9] Cf. L. n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 6 ter A.

[10] V. Les brèves observations de Samuel Dyens à ce propos : « Le bénéfice de la protection due au lanceur d’alerte est conditionné au respect de la procédure d’alerte », AJCT 2018. 404.

[11] Dernier alinéa de l’article 6 ter A de la loi du 13 juillet 1983 : « Le fonctionnaire qui relate ou témoigne de faits relatifs à une situation de conflit d’intérêts de mauvaise foi ou de tout fait susceptible d’entraîner des sanctions disciplinaires, avec l’intention de nuire ou avec la connaissance au moins partielle de l’inexactitude des faits rendus publics ou diffusés est puni des peines prévues au premier alinéa de l’article 226-10 du code pénal ».

[12] V. cependant, L. Ragimbeau, « La liberté d’expression des agents publics : l’exemple du lanceur d’alerte », RFDA 2015, p. 975.

[13] Comme l’avait noté Jean-François Kerleo dans son article « État des lieux des déclarations déontologiques » (RFDA 2018, p. 503) : « Il n’est ... pas étonnant que, au moment où s’étendent les obligations déclaratives, soit organisé un régime de lanceur d’alerte afin de protéger ceux qui portent à la connaissance du public les atteintes à l’intérêt général. ».

[14] J.-F. Kerleo, « État des lieux des déclarations déontologiques », RFDA 2018, op. cit., p. 503. V. par ailleurs, Didier Jean-Pierre, « Le référent déontologue : un super-héros sans super-pouvoir », JCP A n° 24, juin 2017, comm. 2156 ; P. Villeneuve, « Le référent déontologue, une nouvelle figure pour la fonction publique », JCP A n° 24, juin 2017, comm. 2155 - tous deux à propos du D. n° 2017-519, 10 avr. 2017.

[15] – au risque de limiter les alertes aux conflits d’intérêts, d’ailleurs si peu reconnus comme tels !

[16] Comme par exemple l’arrêté du 16 novembre 2018 relatif à la procédure de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte au sein du ministère de l’intérieur et du ministère chargé de l’outre-mer.

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Pr. Geneviève Koubi

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